裁判字號：最高法院88年台上字第7000號刑事判決
裁判日期：民國88年12月03日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七○○○號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十月五日第二審判決（八十八年度上訴字第二五三六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第二○六三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決依憑告訴人 卓玉樹 、被害人 陳榮宗 之指訴，證人 施奇勳 、 趙立華 之證言，卷附馬偕紀念醫院診斷證明書及第八八一二四八號函、台北市立療養院精神鑑定報告書、照片、扣押之兇器鋼刀（含刀套）一把等證據，認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行。對於上訴人所為伊僅以刀背打卓玉樹二次，開瓦斯僅係要嚇卓玉樹，無殺人之犯意，警察趕至現場，伊即承認係伊所為，竟遭四、五名警員圍毆在地等語之辯解，認皆不足採信，已依調查所得證據，詳予指駁及說明。因將第一審判決撤銷，改判依牽連犯從一重仍論處上訴人殺人未遂罪刑（處有期徒刑六年，褫奪公權四年）。上訴意旨略謂：伊向卓玉樹借款欲購香煙被拒，乃在酒後精神耗弱下，一時氣憤，持鋼刀及瓦斯筒至卓玉樹、陳榮宗二人睡覺處欲嚇唬卓玉樹而已，僅以刀背毆打卓玉樹，並於瞬間開關瓦斯而已，事後自知違法，至樓下準備向趕至之警員自首，不知何故，遭三、四名警員圍毆在地，原審未予詳查，單憑主觀臆測判決論處罪刑，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不適用法則或適用不當之違法；伊與陳榮宗、卓玉樹同住一處，伊睡二樓，陳榮宗、卓玉樹二人睡三樓，自無犯槍砲彈藥刀械管制條例之夜間携帶刀械罪嫌，亦無想像競合犯或牽連犯之行為云云。惟查上訴人在原審所為辯解，原審皆已加以調查，究明卓玉樹之傷，應屬刀鋒而非刀背所致，上訴人自屋內跑出時，並未自首，警員上前加以逮捕，係以抓衣領、腰帶及架其手等方式為之，將上訴人逮捕押上巡邏車，上訴人被捕後方供認案情，並無所謂遭警圍毆及自首情事，又上訴人雖患有精神分裂症，但於犯罪時，並未陷於精神耗弱狀態，皆逐一於原判決內詳述其理由。另公訴意旨雖指上訴人所携帶之兇器為經公告查禁之「蛇刀」，因認上訴人此部分行為尚犯有槍砲彈藥刀械管制條例第十五條第一款之夜間携帶刀械罪嫌，然該兇刀經送請台北市政府警察局鑑驗結果，並非上開條例所列管之刀械，原判決乃於理由欄三加以說明，以公訴意旨認與有罪部分具想像競合犯之裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知，即未認定上訴人有觸犯上開條例之夜間携帶刀械罪。是上訴意旨，置原判決上開明確論斷於不顧，仍執其在原審所辯陳詞，徒為事實上之爭辯，及泛詞指原判決有違法情形，顯非適法之第三審上訴理由。應認其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十八年十二月三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官張淳淙法官林永茂法官蕭仰歸法官黃一鑫右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月九日