裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第957號刑事判決
裁判日期：民國102年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第957號上訴人即被告 李威毅 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第897號中華民國102年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署102年度營毒偵字第180號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李威毅前於民國93年間，曾因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院裁定送強制戒治，於94年6月8日戒治期滿而執行完畢；嗣於94年7月間，即又因施用毒品案件經法院判刑確定。
迄至97、98年間，再因搶奪、毒品、詐欺等案件，經臺灣臺南地方法院判處有期徒刑10月、9月、6月確定，並經檢察官聲請而由該院裁定應執行有期徒刑1年11月確定，並於101年
12月2日縮刑期滿執行完畢。詎李威毅仍未戒除毒癮且不知悔改，又於102年7月1日下午2時許，在臺南市永康區砲校門口，施用第二級毒品甲基安非他命1次；嗣又另行起意，再於102年7月2日凌晨零時許，在臺南市○○區○○街壘球場旁廁所內，施用第一級毒品海洛因1次。嗣臺南市政府警察局新營分局因另案偵辦 吳文清 （業經檢察官另案起訴）涉嫌販賣毒品案件，而於102年7月2日上午8時15分許，持臺灣臺南地方法院所核發之搜索票對臺南市○○區○○街○○○巷○○弄○號李威毅住處進行搜索，李威毅遂於有偵查犯罪權限之員警發覺上開施用第一級毒品海洛因犯行前，自陳有施用之事實，並接受裁判。
二、案經臺南市政府警察局新營分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項分別定有明文。查本件被告、檢察官於本院審理中，均未爭執本判決所引用如下列所示證據之證據能力，且均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，則依刑事訴訟法第159條之5規定，視為當事人兩造已同意援引作為證據，且本院審酌該等證據作成時之情況及證據取得過程等節，認為上開證據，均有證據能力，可以作為認定事實之依據。
二、被告李威毅於上揭102年7月1日下午2時許，在臺南市永康區砲校門口，施用第二級毒品甲基安非他命1次；嗣又另行起意，再於102年7月2日凌晨零時許，在臺南市○○區○○街壘球場旁廁所內，施用第一級毒品海洛因1次等情，業據被告於警詢、偵查、原審審理中坦承不諱，且被告於102年7月2日經警採尿送驗結果，呈鴉片類代謝物陽性、安非他命類陽性反應等情，有正修科技大學超微量研究科技中心102年7月26日尿液檢驗報告、臺南市政府警察局新營分局偵查隊採取尿液編號對照表可憑，足資佐證被告自白為真實，被告確有施用上揭毒品之情事，事證已明。
三、按強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯施用毒品之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告李威毅曾有事實欄所示因施用毒品而受觀察、勒戒執行之前案記錄，其於94年6月8日戒治期滿執行完畢；嗣於94年7月間，即又因施用毒品案件經法院判刑確定。迄至98年間，再因施用毒品案件，經判刑確定，是被告於強制戒治執行完畢釋放後，於5年內已再犯施用毒品罪，則被告於本件所犯之施用毒品犯行，已屬三犯以上，縱本件與前揭強制戒治之執行完畢日間，相距已經超過5年，仍應由檢察官逕為追訴、處罰（最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。
四、查海洛因、甲基安非他命分別為第一級、第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款定有明文，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。其施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其後施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後兩次犯行，犯意個別，行為不同，應予分論併罰。
五、又查被告有事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，被告於5年以內故意再犯前揭有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。末查本案係因臺南市政府警察局新營分局另案查緝案外人吳文清涉嫌販賣毒品案件，向原審法院院申請核發搜索票獲准後，於102年7月2日對被告住處執行搜索，被告遂於警詢中主動向員警供承有前揭施用第一級毒品海洛因之事實，此有警詢筆錄可稽，而臺灣臺南地方法院法官所核准之搜索票上雖記載被搜索人為「李威毅」，應扣押物品為「吳文清等人涉嫌違反毒品危害防制條例案相關證物（第一級毒品海洛因及販賣、吸食、施打毒品工具等）」，惟製作警詢筆錄之員警許仁鴻於本院結證「（詢問之前，你只知被告有向藥頭提到『那個』？）對」、「（『那個』是指毒品，是你主觀的懷疑還是有其他跡證？）是我主觀懷疑，沒有其他證據」等語，是員警在詢問被告之前，僅依監聽譯文中出現「那個」之用語，而主觀上懷疑被告有施用毒品，並無其他客觀證據，從而被告在有偵查犯罪權限之員警獲悉尿液檢驗結果、發覺其施用第一級毒品犯罪嫌疑前，即坦承施用第一級毒品犯罪並接受裁判，該部分犯行仍應認符合刑法第62條前段規定，爰依法減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定先加後減之，至於施用第二級毒品，則因員警已從被告尿液檢驗報告得知後，再補充詢問被告，被告始坦承施用第二級毒品，此部分自無自首之適用。
六、原審以被告施用毒品犯行事證明確，行簡式審判程序，適用刑事訴訟法第310條之2、第454條、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段，就施用第一級毒品部分量處有期徒刑9月，施用第二級毒品部分，量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，經核認事用法均無不當，量刑亦稱允當，被告上訴意旨，以其施用第一級毒品部分應有自首之適用，及其係第1次施用第二級毒品，原審量刑過重云云，指摘原判決不當，均為無理由，應予駁回。
七、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國102年12月11日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官林逸梅法官趙文淵以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官呂宬樂中華民國102年12月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。