裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年軍上訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國107年09月13日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度軍上訴字第3號上訴人即被告 藍朝耀 選任辯護人 張坤明 律師上列上訴人因兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院106年度訴字第754號，中華民國107年4月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第10443、12843號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示貳罪，各處如附表所示之刑及沒收之宣告。
應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於判決確定日起壹年內向公庫支付新臺幣拾伍萬元。
事實
一、甲○○為現役軍人，竟分別為下列行為：㈠於民國106年2月8日凌晨1時許，在高雄市○○區○○○
路○○○號，藉門號0000000000號行動電話連結網際網路，經由BeeTalk交友通訊軟體結識代號0000-00000號之女子（00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A女）。明知A女仍就讀國小，係未滿12歲之兒童，竟基於要求使兒童製造猥褻行為電子訊號之犯意，要求A女傳送自行拍攝之裸露胸部、陰部等猥褻行為之照片，A女即在其住處（詳細地址詳卷），藉由行動電話攝影裝置，拍攝自己裸露胸部、陰部之數位圖檔共37張，再傳送至甲○○上述持用之行動電話。以此方式要求兒童A女為製造猥褻行為之電子訊號得逞。
㈡於106年2月10日凌晨0時48分許，在上址，基於脅迫使兒
童製造猥褻行為電子訊號之犯意，以BeeTalk軟體傳遞「我要找妳媽跟她說要帶妳出去」、「說妳女兒很多裸照給我」、「妳在拍個穴照」、「好吧。那這些照片…」、「給我好朋友看」等語，脅迫A女自拍猥褻行為之電子訊號檔案。然因A女害怕被家人發現，未依其所求自行拍攝及提供其他裸照，始未得逞。
嗣經A女報警處理，員警於106年4月22日持臺灣高雄地方法院核發之搜索票，至甲○○居住處執行搜索，扣得門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，而查獲上情。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局苓雅分局移請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、按犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰。現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法追訴、處罰，刑事訴訟法第1條第1項、第2項定有明文。軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，自應優先適用。而軍事審判法第1條第1項規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及第七十六條第一項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」。本件被告甲○○係於102年7月3日入伍服志願兵役，現在行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局（現更名為海洋委員會海巡署南部分署）服役，有該局107年1月15日南局人字第0000000000號函附兵籍資料1份在卷 可佐 （見原審卷第66至69頁）。被告於行為時及檢察官提起公訴時均屬現役軍人無訛。而現今並非政府依法宣布之戰時，被告所涉兒童及少年性剝削防制條例第36條之罪，屬陸海空軍刑法第76條第2項之罪，依上開規定，本案自應由普通法院依刑事訴訟法規定審理，先予敘明。
二、本判決所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院審理中表明同意作為證據，本院審酌該言詞或書面陳述作成時並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得採為認定本案之證據。
貳、實體事項
一、經查：上開事實，迭據被告坦承不諱，核與告訴人A女於警偵詢及原審審理時證述之情節相符（見偵卷第35-39、57、58頁，原審卷第105-117頁），並有門號0000000000號行動電話1支扣案可憑，及106年2月10日錄影檔譯文、台灣競舞娛樂有限公司106年3月16日、106年12月22日函、通聯調閱查詢單、原審法院106年度聲搜字第506號搜索票各1份、手機翻拍照片28張在卷可稽（見偵卷第9-15、17、40、
42、43頁，原審卷第36頁），堪信為真正。又A女於00年0月生，有其真實姓名對照表及戶口名簿在卷可參（他卷證物袋內），A女於案發時係未滿12歲之兒童甚明。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪部分㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條於106年11月29日修正公布，並自107年7月1日施行。修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定：「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。」、第3項規定：
「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」，修正後第2條規定之法定刑為：「3年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」、第3項規定之法定刑則為：「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」經比較新舊法之規定，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本件應適用行為時法即修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項之規定處斷。
㈡修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條規定所稱之「猥褻
行為」，係指除性交外，凡違背善良風俗之一切色情淫慾行為，在客觀上，足以刺激或滿足他人性慾並引起一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，主觀上足以滿足自己色情者而言（最高法院92年度台上字第6916號判決意旨參照）。查
A女係00年0月生，於案發時為未滿12歲之兒童，此為被告所明知，業如前述。被告要求A女自拍所傳送裸露胸部、陰部之圖檔照片，依目前社會一般通念，客觀上均足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感，有礙於社會善良風俗，核屬猥褻照片無訛。因本件猥褻照片均來自以行動電話攝影裝置所拍攝之電子訊號轉換數位圖檔而成，與實體圖片及影片有別，認應屬修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所指使兒童製造猥褻行為之電子訊號。準此，核被告就事實一㈠所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之要求使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪。
㈢被告以散布A女猥褻照片為由，威脅A女自行拍攝猥褻數位
照片電子訊號，然遭A女拒絕，已合於修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第5項、第3項所定，以脅迫之方法，使兒童製造猥褻行為之電子訊號未遂之要件。核被告就事實一㈡所為，係犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第
5項、第3項之脅迫使兒童製造猥褻行為之電子訊號未遂罪。被告已著手於脅迫使兒童製造猥褻行為電子訊號行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。起訴書雖認被告此部分所為僅係犯刑法第30
5條恐嚇罪嫌，容有未洽，惟因起訴之基本事實仍屬同一，且本院審理中，已當庭向被告諭知其另涉犯兒童及少年性剝削防制條例第3項之罪，俾使被告及辯護人得行使訴訟上之防禦權，且辯護人就此部分亦有實質辯論，當無礙被告於訴訟上攻擊、防禦權之充分行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
㈣被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
又被告於102年7月3日以志願役士兵入伍，105年12月16日起於行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊擔任下士安檢士，係服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，所犯上開各罪均應依兒童及少年性剝削防制條例第41條規定加重其刑。另修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第5項、第3項之罪，均為以被害人年齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項之規定加重其刑，附此敘明。㈤被告事實一㈠所示犯行，被告供稱：A女傳送給我的裸照，
當下看完後馬上刪除等語（見偵卷第6頁反面）。而警方於
106年4月22日執行搜索（職務報告誤載為106年5月22日），查扣被告持用之IPHONE手機時，先初步檢視手機內部儲存及雲端APP中，未發現有A女相關照片，後經電腦解析還原部分舊檔亦未發現等情，有高雄市政府警察局苓雅分局刑事案件報告書、員警職務報告在卷可憑（見原審卷第30-34頁）。又BeeTalkapp並無雲端自動備份之功能，收到的文字訊息、圖片、語音檔案皆不會自動上傳雲端，於BeeTalk下載圖片後，BeeTalk也不會自動備份至雲端；但使用者可透過匯出對話紀錄的功能來備份文字交談訊息並寄送至使用者指定的電子郵件地址，而此匯出功能僅能備份文字，無法上傳備份圖片、語音檔案乙節，有台灣競舞娛樂有限公司10
6年12月22日競舞娛樂平字第000000000號函存卷足參。可見被告上開供詞，堪信為真實。被告於取得A女之裸照後，閱覽後即刪除，並未存檔亦未上傳，對A女造成之傷害較輕微，被告之惡性非重，應係一時好奇所致。再被告脅迫使兒童製造猥褻行為之電子訊號未遂犯行，固值非難，惟被害人
A女已事先告知家人，出於蒐證目的而再與被告聯繫，業如前述，故A女並不會因被告威逼，致心生畏怖而繼續提供裸照，是被告行為之危險性已大幅降低。然修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第3項之罪，最輕法定本刑各有期徒刑1年、7年，本院審酌被告之犯罪手段及犯罪情節非重大、被害人所受損害尚輕等情形，認為情輕法重，被告在客觀上顯可憫恕，如科以最低度刑，仍嫌過重，上開2罪均依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後減之。
三、上訴論斷之理由原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條業經修正施行，原審未及比較新舊法，自有未洽。㈡被告為服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，上開犯行應依兒童及少年性剝削防制條例第41條加重其刑，原審漏未適用，亦有未當。㈢被告之犯罪手段、犯罪情節、被害人所受損害均非重大，業如前述，原判決就被告所犯上開2罪各量處有期徒刑2年、1年9月，尚嫌過重。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，為有理由，且原判決另有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告為現役軍人，本應守法自律，其見A女年幼可欺，而犯本案，且部分犯行係以脅迫為方法，所為誠屬不該，對A女心理及成長造成不良影響，本不宜輕縱，惟念其犯罪手段尚屬平和，並未將A女之裸照存檔或上傳予他人或雲端，閱覽後即刪除，犯罪情節尚輕，犯後始終坦認犯罪，且與告訴人達成調解，給付新臺幣（下同）7萬元賠償金，告訴人A女於調解時表明請求從輕量刑等語，有調解筆錄可參，被告犯罪後態度良好，前無刑事前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，於103年7月入伍迄今奬勵嘉奬共13次及自105年起迄今優良事蹟共29項等情，有海洋委員會海巡署南部分署第五岸巡隊107年8月1日號函可佐（見本院卷第53-58頁），素行尚佳，年輕思慮不週，因一時好奇致有本件犯行，犯罪動機單純，惡性非重大，犯罪情節亦非嚴重等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑並定其應執行刑，以資警懲。扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）1支，係被告所有，且供其連結聊天軟體與A女聯絡及接收告訴人A女製造猥褻行為數位圖檔所用之工具，而該等數位圖檔已遭被告刪除，業如前述。是上開行動電話係供被告違犯本罪所用之物，該行動電話內所儲存之猥褻照片電子圖檔雖已刪除，惟仍可能藉由其他電腦修復程式加以還原，為求保護周全，該行動電話（含SIM卡）仍應依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。至卷附猥褻照片，為員警採證所得，供作證物使用，並非被告所用或所得之物，自不予宣告沒收。
四、被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮，偶罹刑典，經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞。且其犯罪情節非重大，犯後態度良好，業如前述。被害人A女於調解時表明同意給予被告緩刑之機會等語，有調解筆錄足憑。本院認被告所受之宣告刑以暫不執行為當，併予宣告緩刑5年，併命其於判決確定日起1年內向公庫支付15萬元，以啟自新。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，陸海空軍刑法第76條第2項，修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項、第5項、第3項、第41條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38條第2項前段、第74條第1項第
1款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國107年9月13日
刑事第七庭審判長法官王光照
法官謝宏宗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月13日
書記官洪以珊附錄本案所犯法條：
《修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條》拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1百萬元以下罰金。以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌──┬────────────────────────┐│編號│主文│├──┼────────────────────────┤│1│甲○○犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2│││項之要求使兒童製造猥褻行為之電子訊號罪，處有期徒│││刑捌月。│││扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM│││卡）壹支，沒收。│├──┼────────────────────────┤│2│甲○○犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第3│││項之脅迫使兒童製造猥褻行為之電子訊號未遂罪，處有│││期徒刑壹年拾月。│││扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM│││卡）壹支，沒收。│└──┴────────────────────────┘