臺灣高等法院高雄分院107年度侵上訴字第48號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年侵上訴字第48號刑事判決

裁判日期：民國107年09月13日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度侵上訴字第48號上訴人即被告 潘燕輝 選任辯護人 曾慶雲 律師（法扶律師）上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院106年度侵訴字第52號，中華民國107年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第7638號；移送併辦案號：
同署106年度偵字第8929號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○對心智缺陷、未滿十四歲女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑壹年拾月。
事實
一、乙○○明知代號0000000000號(民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女)係中度心智障礙且未滿14歲之女子，於106年5月上旬某日下午某時許，在位於屏東縣(地址詳卷)甲女住家門前廣場椅子上休憩時，見甲女放學返家，有機可乘，利用甲女心智障礙且年幼，無辨別事理及性自主同意能力，竟基於對未滿14歲且心智缺陷之女子強制猥褻之犯意，將甲女拉近其身旁後，強吻甲女之嘴唇，以其雙手分別抓握及揉捏甲女之左右胸部，對甲女為強制猥褻行為得逞1次。嗣經家庭福利服務中心社工通報警方，而循線查悉上情。
二、案經甲女、甲女之法定代理人代號0000000000甲號（下簡稱B女）訴由臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序與證據能力部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。查本件被告所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，為避免被害人Ａ女身分遭揭露，依上開規定，對於被告、Ａ女、Ａ女之母即Ｂ女等之真實姓名及年籍資料（含居住地址、就讀學校、服務學校）等足資識別Ａ女身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即被害人甲女及Ｂ女之母於警詢中之陳述，屬於被告以外之人於審判外之陳述，且無刑事訴訟法第159條之2、之3規定所列之事由存在，被告之辯護人復已否認上開陳述之證據能力（見本院卷第57頁），則依前開規定，甲女及Ｂ女於警詢中之陳述，無證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於
偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，既已依法具結，應有證據能力。證人0000000000B、0000000000E於偵查中向檢察官所為之陳述，係就待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之陳述，即居於證人之地位，依刑事訴訟法第168條第1項規定命其具結，使證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據即具證據能力，而檢察官於偵查中既已踐行人證之法定訊問程序，揆諸前揭規定，證人0000000000B、0000000000E於偵查中向檢察官所為之證述，即得作為證據。
㈢刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳
聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。查本案以下採為判決基礎之證據，其性質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，依據上開說明，應認該等證據自均具有證據能力。㈣本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑
事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦認於前開案發日，有抱住甲女之舉動，惟矢口否認有何對被害人Ａ女強制猥褻犯行，辯稱：當天我跟Ｂ女在喝酒，喝完，Ａ女在玩，她踢到搖椅跌倒，所以我就抱住她，我有馬上放開。小孩跌倒我當然會抱她，怎麼會讓她跌倒。我從她背面抱她起來，Ａ女跑出來，我是從她的背後把她抱起來。我沒有去抓握揉捏Ａ女的左右胸部，我沒有吻Ａ女的嘴唇。經過一個禮拜Ｂ女跟警察說我趁機抱Ａ女、摸Ａ女云云。辯護人為被告辯稱，被告沒有在10
6年5月上旬某日下午某時在南州鄉Ａ女住處家門前廣場椅子上，見Ａ女放學返家對Ａ女有強制猥褻之行為，且就Ａ女於警偵訊中有關被告對他強制猥褻之時間地點並不相同，甚至Ａ女之母所陳述之時間亦不相同，而Ａ女家中本就裝有監視器，如Ａ女確有遭其強制猥褻，且事後Ａ女立即告知其母，為何其母不保留監視器畫面。故本件除Ａ女之陳述外並無相關證據可以證明被告之犯行，被告應係無罪等節。
二、經查:㈠被告所涉加重強制猥褻之犯行，業據Ａ女於偵查、原審審理
中證述明確，核與B女於偵查中、社工甲250783、0000-000000B、0000000000E（Ａ女之同班同學）於偵訊中情節相符（參他卷第19-21、26-27、40-43、57-58頁）。觀諸Ａ女前後之陳述，就遭被告親嘴巴、抓胸部之情節，歷次供述均屬一致。參諸被告經常出入被害人甲女及B女之住處（神壇），並無怨隙，衡情無誣攀之必要，而且甲女年紀甚小，事後仍能清楚描述當時之情形，若非曾有親身經歷，要無鉅細靡遺地描述事件始末之可能。
㈡被告雖以前詞置辯，惟查:
⒈被告前於警詢及偵查中辯稱:「應該是在玩遊戲的時候，不小心碰到他的胸部，不是故意的，是他自己靠過來的。
親嘴的部分是有作動作，但沒有親到。我是假裝要親她，也沒有親到」云云（參警卷第4-6頁、他卷第52-53頁），於原審審理中則改辯稱:「她踢到搖椅跌倒，所以我就抱住她」云云（參原審法院卷第24頁）。是被告對於為何觸摸甲女胸部及是否親吻意圖一節，供述已然前後不一，是否可採，尚非無疑。
⒉另經傳訊B女到庭證稱略以:「我女兒說 輝哥 摸她胸及親
嘴。他在我家...外面，我去問他。我問他是否摸胸及親嘴，他說有，我有罵他。我報給社工，由社工去報警。
最後那個社工有當我的面問乙○○他有沒有作，他說人非聖賢，說完就走了，我親耳聽到的。」等語。（參原審法院卷第49-51頁）。又證人社工甲250783亦到庭證稱:「我問他為何要對小女孩作那種動作，又是中度智障，乙○○就說人非聖賢執能無過。我跟他只有一面之緣」等語（參原審法院卷第52頁），核與被告於原審審理中供稱:「我有說人非聖賢孰能無過」等語相符（參原審法院卷第52頁）。是被告確有於社工到甲女家中訪視時，為上開言詞。衡諸被告於社工質問被告時，被告竟以「人非聖賢孰能無過」回答，顯然被告案發時，確無否認對甲女為摸胸與親嘴之行為。參以B女與被告乃屬舊識，本件甫案發之際，甲女之父更至警局將甲女帶離警局，此有警製職務報告一份 可佐 （參警卷第3頁），足信若無確有其事，甲女、
B女均無誣告被告之可能。至社工甲250783與被告更屬毫無關係之第三人，所為證述，均本於事實所為，堪認可採。而上開證人之證述，復核與甲女之指訴一致，足徵甲女之指訴非屬子虛。
㈢被告之辯護人為被告辯護稱：此案從警偵到法院的調查，被
害人很多回答都是不清楚不記得，時間點也不太一樣，既然時間點不相同，已影響被告防禦權，因為很不明確。被告一直在陳述的是被害人快跌倒所以扶住她，如果有的話，是否會引起被害人誤解，辯護人認為本案沒有積極證據，現場除被害人陳述，母親、姐姐也沒看到聽到，被害人的陳述針對日期無法確定，行為手段也未明確說明，現場又無其他人證可證明云云。然查：證人之證詞，遇有前後不一，或彼此互相齟齬之情形，法院應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信。況證人之供述，前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信；從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。因之，證人供述前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。衡諸被害人甲女乃為一中度智障之人，於原審審理時，除遭強制猥褻之時間表示忘記以外，對於部分問題（如:妳同意嗎?妳怎麼會想去跟媽媽說?妳覺得這樣算是在欺負妳嗎?或那時要吃晚餐了嗎?），均無法明確回答（參原審法院卷第45-46頁）。從而，應堪認甲女之智能確已影響其事務辨識能力，此即為立法加重處罰之意旨，尚不得以此為被告有利之認定。復被害人甲女就本案之核心事實（如摸胸、親嘴）均能清楚陳述，先後並無何矛盾之處，自不能因被害人甲女關於被告行為之時間前後陳述稍有不同，即全盤否定被害人甲女陳述之可信性，故被告辯護人所為辯護之詞，亦不足採。此外，復有卷附之屏東縣政府警察局東港分局家防官警員陳佩姍106年6月22日製作之職務報告【警卷第3頁、他卷第18頁】、屏東縣政府警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表【警卷第19至20頁】、代號0000-000000甲與代號0000-000000BLINE對話【警卷第22至25頁、他卷第22至25頁】、兒童少年保護及高風險家庭通報表【他卷第2至3頁】、性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表【他卷第4至5頁】、臺灣屏東地方法院檢察署妨害性自主案件密封資料袋內之真實姓名對照表、屏安醫院臨床心理衡鑑照會及報告單及被害人甲女身心障礙證明影本【偵7638卷第6頁】等附卷可參。
㈣被害人甲女領有中度身心障礙證明，為身體障礙及心智缺陷
之人，有被害人甲女之中華民國身心障礙證明1份在卷可憑（置放於本院證物袋內），其讀字與與語言理解均有困難，被告經常在甲女住處出入往來，被告對於被害人甲女於案發當時係身體障礙、心智缺陷之女子，自應知悉甚詳。
㈤綜上所述，被告前揭所辯乃屬事後卸責之詞，不足採信，本件被告之前揭犯行，乃屬事證明確，其罪行堪以認定。
參、論罪部分:
一、查被害人Ａ女係00年0月出生，有Ａ女年籍資料在卷可憑，是甲女於106年5月間遭被告為上開強制褻猥行為時，均係14歲以下之女子。又為中度身心障礙之人，有中華民國身心障礙證明1份及屏安醫院臨床心理衡鑑照會及報告單可佐。而被告對Ａ女為猥褻行為時，雖未施以不法之腕力，然其明知Ａ女係未滿14歲及心智缺陷之女子，為滿足其性慾，分別接續以親吻Ａ女之嘴唇與摸其胸部，且依一般社會通念，此行為已達客觀上足以引起一般人性慾，主觀上亦可滿足被告之性慾程度，揆諸上開說明，自屬於違反意願之猥褻行為無誤。核被告所為，係犯刑法第224條之1而有刑法第222條第1項第2款情形之「對未滿14歲」之女子犯強制猥褻罪、及犯刑法第224條之1有刑法第222條第1項第3款情形之「對心智缺陷之女子」犯強制猥褻罪。被告違反被害人意願而對於未滿14歲、心智缺陷之人猥褻，同時構成刑法第222條第1項第2款、第3款之2個加重條件，但被告犯行僅侵害一個性自主決定法益，仍應論以單純一罪。Ａ女於本件案發時之年齡未滿14歲，係刑法第224條之1、第222條第1項第2款罪之處罰要件之一，既屬特別規定，自無再適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重處罰之餘地，併此敘明。
被告因一時失慮，而強吻Ａ女之嘴唇，以其雙手分別抓握及揉捏甲女之左右胸部，其時間不長，且未再對Ａ女有何不法舉動，本院認為被告僅一次突發性行為，惡行非深，而涉犯3年以上有期徒刑之罪，實屬情輕而法重，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
二、原審據以論罪科刑，固非無見。惟本院認為依被告所犯之罪，應有刑法第59條規定之適用，原審未及依刑法第59條之規定減輕其刑，尚有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告蔑視國家法令，違背善良風俗，不懂得尊重女性身體與性自主權利，對弱勢之少女及女子為強制猥褻行為，其心態、犯罪手段顯屬可議，殊不可取，復考量對Ａ女所生之危害，戕害渠身心健全發展，對社會治安之影響，再參酌其犯罪後尚未能坦承犯行，就犯後態度上尚無從為其有利之認定，且犯罪後已與被害人等達成和解，有和解書1份附卷可稽(本院卷第67頁)及其無前科，素行尚佳（有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第224條之1、第222條第1項第2款、第3款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國107年9月13日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官唐照明法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年9月13日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第224條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第224條之1犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。