裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第381號刑事判決
裁判日期：民國108年08月06日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第381號上訴人即被告 張世斌 選任辯護人 陳琮涼 律師
洪嘉威 律師上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣臺中地方法院107年度易字第160號中華民國108年1月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第13187號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
張世斌無罪。
理由
一、公訴意旨略以：緣告訴人 陳永坤 與 林明宏 為投資不動產，而囿於林明宏債信不佳，乃由林明宏出面向被告張世斌遊說稱，有利潤不錯之不動產可投資，使得被告認有機可乘，同意投資。而告訴人及林明宏就相關投資計畫謀議完成後，即由告訴人出面向 蕭惠美 購得坐落臺中市○○區○○段○○○○號房地後，再由林明宏取得被告因同意前開投資而交付之身份證件及印章等物，而將上開房地登記予張世斌名下。詎被告與林明宏發生債務糾紛，為向林明宏催索，竟謀以在上開房地上設定最高限額抵押權，以防止林明宏再轉售前開房地予他人牟利。渠乃於民國104年10月間，尋得合作對象 歐陽 全發（另案偵辦）後，明知渠等間並無新臺幣（下同）350萬元之借貸關係，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於104年10月間謊稱雙方有前開借貸契約，再由被告委託不知情之代書 楊志忠 將上開不實借貸事項，分別填載於「土地登記申請書」及「土地、建築改良物抵押權設定契約書」上，並於104年10月26日持向臺中市太平地政事務所辦理上開不動產之最高限額抵押權350萬元之登記予 歐陽全 發，使前開地政事務所僅有形式審查權且不知情之承辦人員於形式審查後，在職務上所掌管之土地及建物登記簿公文書上，登載被告上開不動產辦理擔保債權額350萬元之最高限額抵押權予 歐陽全發 之不實事項，足以生損害於地政機關對於不動產登記審核管理之正確性及告訴人之權益。因認被告涉有刑法第214條之使公務員登載不實及同法第342條第1項之背信罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是以下本院採為認定被告無罪所使用之證據，不以具有證據能力者為限，且毋庸論述所使用之證據是否具有證據能力，合先敘明。
三、又按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決可資參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決可參）。至告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年台上字第1300號、61年台上字第3099號判決可資參酌）。
四、公訴意旨認被告張世斌涉有上開詐欺之犯行，無非係以：⑴被告於偵查中之供述、⑵證人即告訴人陳永坤於偵查中之證述、⑶證人 陳芳 均於偵查中之證述、⑷證人蕭惠美及 陳國清 於臺灣臺中地方法院民事庭審理時之證述、⑸被告之合作金庫、第一銀行、台新銀行、中華郵政、國泰世華銀行函或交易明細、⑹歐陽全發之國泰世華銀行、聯邦銀行、台新銀行、第一銀行、中華郵政公司函送之帳戶交易明細、⑺林明宏之大眾銀行、遠東商銀、彰化銀行、臺中二信、永豐銀行、三信商銀、台北富邦銀行、臺灣銀行、中國信託、玉山銀行、上海商銀、華南銀行、臺中商銀、第一銀行、日盛銀行、聯邦銀行、元大銀行、國泰世華銀行、大里區農會、新光商銀函或交易明細、⑻土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約書影本、⑼臺灣臺中地方法院105年度訴字第1981號判決等，為其主要論據。
五、訊據上訴人即被告張世斌（下稱被告）固坦承坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地暨其上門牌號碼臺中市○○區○○街○○○號房地（下稱系爭房地）登記在其名下，並於上開時間登記最高限額抵押權350萬元予歐陽全之事實，惟堅決否認有何使公務員登載不實事項於公文書之犯行，辯稱：林明宏為不動產投資客，與我有金錢借貸，借貸方式均由林明宏簽發支票向我調取同額現金，我於103年初經林明宏招攬投資買受系爭房地，由我向銀行貸款給付買賣價金，而為系爭不動產之真正所有權人；嗣於104年4月間林明宏因周轉不靈，逃逸無蹤，而其所交付支票均跳票，致我受累而轉向歐陽全發借款支應，我與歐陽全發有借貸關係，歐陽全發前後借給我280萬元，我於103年12月間跟歐陽全發借50萬元，6月份又借70萬元，104年1月底又借60萬元，10月底再借100萬元，當初我要退休需要錢，投資房地產做事業第二春，所以跟歐陽全發借錢，歐陽全發都是拿現金給我，且歐陽全發為確保債權受償，要求我提供不動產作為擔保，我以系爭房地設定最高限額抵押權350萬元予歐陽全發，我是系爭房地真正所有權人，依法有使用、收益及處分權，並無使公務員登載不實之犯行等語。
六、經查：㈠系爭房地原係蕭惠美所有，經告訴人陳永坤於102年12月27
日與蕭惠美就上開不動產成立買賣契約，並委由 陳芳均 地政士擔任履約代書，以匯款進入履約保證帳戶之方式，支付買賣價金；告訴人陳永坤原本指定第三人 李國英 擔任登記系爭房地之所有權人，嗣於103年2月20日改登記被告為所有權人，告訴人以被告之名義向渣打銀行辦理貸款，而告訴人向放款銀行繳納相當期間之貸款款項，事後並將系爭房地對外出租收取租金等情，業據告訴人提出其與蕭惠美之不動產買賣契約書、不動產買賣價金履約保證申請書、不動產標的現況說明書、不動產買賣價金履約保證證書影本、面額17萬元支票影本各1份（見偵卷一第4至21頁）、系爭房地之土地及建物謄本各1份（見偵卷一第23至26頁）、房屋租賃契約書影本2份（見偵卷一第27頁至第38頁），及陳芳均於原審105年度訴字第1981號民事終止借名登記事件（下稱另案終止借名登記事件）所提出之不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確認書3份（見另案終止借名登記事件卷一第114至116頁反面）、不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確認書（賣方）（見偵卷一第104頁）、不動產買賣價金履約保證專戶收支明細表暨點交確認書（買方）（見偵卷一第105頁）可資佐證。
㈡又證人即系爭房地之出賣人蕭惠美於另案民事終止借名登記
事件審理中證稱：「（是否認識原告【即告訴人陳永坤，下同】？）原來不認識，但購屋時透過仲介才看過他，我們是透過仲介買賣的，跟我訂立契約的人就是原告」、「（是否認識被告張世斌？）不認識，我現在才知道這個人，過戶時，我沒有看過這個人」、「（有看過證人陳國清？）是仲介嗎？我不清楚仲介的名字，他胖胖的。賣方的仲介，我知道，胖胖的仲介可能是買方的仲介，他的真實姓名我不清楚」、「（證人曾是台中市○○區○○段○○○○號土地暨其上建物《建號○○○區○○段0000，門牌：台中市○○區○○街○○○號》之所有權人？）是」、「（上開房、地後來賣給何人？）原告」、「（提示原證一不動產買賣契約書，此份買賣契約是你賣房地時所簽？）這是我簽立的」、……「（這份買賣契約書買方是原告陳永坤，原來約定登記名義人為李國英，為何事後登記給被告張世斌？）時間太久了，我不清楚了。仲介叫我簽名，我就簽名」、「（是否有看過被告張世斌本人？）我真的沒有看過他，……房子登記給被告張世斌我也覺得很奇怪，登記時原告有到場，被告張世斌並沒有到場，我不知道為什麼登記給被告張世斌」、……「（最後請你確認，向你購買系爭房地之人為何人？）原告陳永坤，我不清楚為何最後是登記給被告張世斌」等語（見另案民事終止借名登記事件卷第193頁反面至195頁反面）；復於本案原審審理中證述：我將系爭房地賣給陳永坤，當時簽買賣契約書還有仲介在場，買賣過程我沒有看過張世斌。我賣系爭房地時認識陳永坤，仲介就帶他去看房子等語（見原審卷一第133頁反面至134頁）。另證人即代書陳芳均於另案民事終止借名登記事件審理中證稱：「（是否認識原告？）仲介代書，簽約時我才看到買賣雙方，買方是原告，賣方是蕭惠美」、……「（有無見過被告張世斌？）從頭到尾都沒有見過，……當時是原告來點交的有點交單（庭提點交單原本…）等語（見另案民事終止借名登記事件卷一第111頁反面至113頁）；復於本案原審審理中如上述相同證述外，並證稱：「（這個房地後來登記給誰？）買方陳先生【即告訴人陳永坤】有指定要登記給第三人……後來就登記給張世斌」、「（張世斌的證件是何人交付給妳的？）是買方陳永坤提供給我的」、「（依照契約書上面所寫買賣總價570萬元，是否正確？）是。這個價金是有包括現場我帶走的3萬元現金及17萬元票款，我拿回去存入履約價金信託帳戶內，所以是含在買賣價金裡面。第105頁這個3萬元加17萬元票款，應該是670萬元，因為合約上是670萬元（指買賣總價），不是690萬元等語（見原審卷一第61至65頁），核與證人即買方仲介人陳國清於另案民事終止借名登記事件審理中證述：我認識原告，不認識被告，不曾見過被告這個人」、「（是否認識證人蕭惠美？）她可能是屋主」、「（證人曾仲介交易坐落臺中市○○市○○段○○○○號土地暨其上建物之房地買賣？有受何人委託？）我有，我是買方的仲介。賣方的仲介，是我的朋友，是我以前的經理」、「（上開房、地後來有仲介成功？賣給何人？）有，當初是原告及林明宏來簽約」、「（你剛才說是買方的仲介，實際上購買的人是何人？）委託我的人是原告」、「（所以這份買賣契約書買方記載為原告陳永坤？）簽約時是原告代理別人來簽的。簽約是原告來簽約的沒有錯，但實際上是何人要登記給何人，我不清楚」、「（本件買賣價金是何人付款的？如何給付？）原告有付錢，但林明宏也有簽1張票，當天被告張世斌不在場」、「（本案過戶登記時，系爭房地原抵押貸款如何處理？）應該是跟銀行的貸款清償掉」、「（所有權移轉登記辦理後，房屋點交予何人？）林明宏及原告」等語（見另案民事終止借名登記事件卷一第141至143頁）相符；另經證人即告訴人陳永坤於原審審理中證述：系爭房地是我簽約時林明宏才說要合夥，簽約時林明宏到場一起簽約，我與林明宏共同投資，林明宏占約3分之1，我們沒有書面只有口頭上的承諾，系爭房地的購入價格690萬元，貸款580萬元。付現金103萬元是我轉給林明宏，由林明宏付給蕭惠美。（103萬元是你全額支付還是有包括林明宏其中的3分之1？）林明宏支付720萬元。
（這間房子後來登記給誰？）本來要登記給李國英，但林明宏說張世斌要買一間在建興路22巷的房子，那就一起過戶，借名登記在張世斌名下，不動產的權狀由我保管。（後來你是如何發現太平區這筆不動產被設定抵押？）因為那時候林明宏出現財務問題，我們2人合夥的房子還有好多間，我要趕快賣掉，不然我可能會倒掉，因為我負擔不起那麼多的貸款，是後來請仲介要賣去調謄本的時候才發現被設定抵押權。張世斌曾經打一通電話跟我聯絡說林明宏沒有準時繳貸款，害他郵局的戶頭被限制住不能使用，叫我去找林明宏去跟他談清楚，這件事情我有轉告林明宏，從那之後就沒有聯絡，一直到我提告之後，張世斌才再出現。房子貸款人是張世斌，但貸款都由我支付，我付2年多，每月須還2萬5千多元。買房子的價錢是690萬元，貸款是570萬元。（【提示臺中地方法院檢察署偵卷一第118頁】這個帳戶是否為渣打銀行000000000000000這個帳戶，你有無看清楚？）有。（你每月貸款是怎麼還的？）都用匯款。（你跟渣打銀行支付貸款的款項，起訖時間為何？）剛開始是我每月拿2萬5800元給林明宏去繳款。（林明宏怎麼繳？）我不清楚林明宏是用匯款還是用存入的。（你是幾月到幾月交給林明宏去繳？總共繳了幾個月？）太久忘記了，後來林明宏說他不方便出面，把存摺跟印章交給我後，我才開始用匯款的。（你從哪個帳戶匯款到渣打銀行的還款專戶？）用永誠電器行。（【提示臺中地方法院檢察署偵卷一第118頁】第1筆開戶時間104年10月20日，交易金額200元，支出2313元，存款0元，第二筆交易時間104年10月23日，收入2萬6000元，摘要0000000永誠電。這筆錢是你匯的嗎？）對。（摘要說明所示0000000永誠電，是何意思？）永誠電器行在第一銀行的帳戶匯了2萬6000元。（以下有關於摘要說明0000000永誠電，指的是否都是你自己匯款到渣打銀行貸款專戶？）是。（從這個帳戶紀錄來看，最後一筆匯款的時間是不是在105年3月18日匯了2萬6000元到這個帳戶？）對。（其餘是否還有匯款的資料？）之前的還有。（之前是從什麼時候開始？你是幾月份買的房子？）是102年12月份買的。（你剛才回答檢察官時表示，林明宏有投資3分之1，金額到底是多少？）當初是以40萬元，後來林明宏把權利賣給別人的時候是收50萬元。（林明宏將權利賣給誰？）賣給 林江旭 。（林明宏把什麼權利賣給林江旭？）買房子的權利。（哪一棟房子的權利？）買蕭惠美這棟房子的權利。（蕭惠美賣給你的房地，後來這筆房地做何使用？）租給學生。（你取○○○區○○段○○○號房地之後，這段期間房屋的水電費及房屋稅、土地增值稅是何人繳款？）水電費是學生在繳，房屋稅、土地增值稅我有繳過一次等語（見原審卷一第48頁反面至56、59至60頁），證人陳永坤復於本院審理中證稱：當初我與林明宏一起投資系爭房地，投資比例他占3分之一，我占3分之2，我共付了現金120萬元給 蕭美惠 ，其他款項是林明宏與代書接洽向渣打銀行辦理貸款，而林明宏說因被告在太平區有另買一間房子，就順便用被告的名字借名一起過戶，之後房貸款項是我在繳，房屋也是我透過仲介出租給學生，租金每月2萬用以補貼房貸，不夠的部分是我在繳，剛開始是匯錢給林明宏去繳房貸，我共繳了約27期，後來聽說是被告在繳房貸等語（見本院卷第226至231頁）。依上開證人蕭惠美、陳芳均、陳國清、陳永坤之證詞可知，系爭房地係陳永坤向蕭惠美購買，並指示代書陳芳均將系爭房地登記於被告名下，否則被告若係實際出資購買者，豈有不親自出面至房屋現場觀看房地現況及價值，以決定是否購買、購買之價金及辦理移轉登記系爭房地相關手續等情事；且被告與系爭房地之所有權人蕭惠美未曾謀面，就系爭房地買賣未有任何洽商，焉能成立買賣契約？被告顯非單獨購買系爭房地者，而告訴人陳永坤出資款項，並於貸款後向放款之渣打銀行按月繳納購買系爭房地之貸款，事後於管理出租系爭房地時，以登記名義人即被告代理人之身分，與他人訂立租約，亦符合一般交易習慣，是尚難認被告對系爭房地具有全部之所有權，告訴人陳永坤指稱系爭房地係其所購買等情，應屬有據。
㈢按刑法第342條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所
謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言。背信罪之主體限於為他人處理事務之人，如為自己之工作行為，無論圖利之情形是否正當，原與該條犯罪之要件不符。上訴人向被告定製證章，限時完成，銀貨兩交，自屬民法上之承攬契約。被告於訂約後為上訴人製作證章，仍屬於自己之工作行為，並非為他人處理事務，縱其工作瑕疵由於故意或過失所致，上訴人除得依法請求修補或解除契約或請求減少報酬，並得請求損害賠償外，要不能繩以刑法上之背信罪（最高法院49年台上第1530號、29年上第674號判決可資參照）。另稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約。其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，性質上應與委任契約同視。倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法有關委任之規定。惟其究屬於非典型契約之一種，故仍須雙方當事人，就一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記，相互為合致之意思表示，其契約始克成立（最高法院100年度台上字第1972號判決意旨參照）。
㈣本件系爭房地雖非被告向原屋主蕭美惠所買受，被告就系爭
房地亦無全部所有權，已如前述，惟被告辯稱：我與林明宏間有金錢借貸，借貸方式均由林明宏簽發支票向我調取同額現金，我經林明宏招攬投資買受系爭房地，嗣因林明宏周轉不靈逃逸無蹤，而他所交付支票均跳票，我為求周轉應急，向歐陽全發借款280萬元，歐陽全發為確為擔保債權受償，要求我提供不動產作為擔保，我才以系爭房地設定最高限額抵押權350萬元予歐陽全發云云。經查：
⒈本件告訴人與被告不認識，未曾謀面，此為雙方所不爭執，
其2人自無當面成立借名登記契約之可能；且上開證人蕭惠美及陳芳均證述系爭房地買賣交易過程未曾見過被告等情，已如前述，另證人即仲介人陳國清於另案民事終止借名登記事件審理中證稱：未見過被告等語（見另案民事終止借名登記事件卷一第141頁），是依上開證人蕭惠美、陳芳均、陳國清之證述，難認告訴人與被告間就系爭房地之管理、使用有何約定。又證人即被告之女友 伍芳鈴 於原審審理中證稱：我與林明宏自102年底、103年初投資房地產，林明宏說他找房子可投資賺錢，我們就先把錢借給林明宏，等2年奢侈稅，我們與林明宏投資2間房子，1間在臺中市○○路00000000街0○0號，因為錢是被告拿出來的，所以不動產就登記被告的名字；因為林明宏跑了避不見面，我們找林明宏要權狀，但林明宏都不給我們，房子是由林明宏負責出租、繳貸款，林明宏繳貸款繳了1年後就不見了，我想說房子是我們的當然要申請權狀回來，其他2位證人 詹林明雲 、陳昱臻也是這樣，也是被林明宏跑了，自己又去申請權狀回來。（之前在陳永坤打電話給你們的時候，你們之前是否認識陳永坤？）不認識。陳永坤剛開始說我們要過戶給他，我們沒有過戶給他，我們說大家見面看到底是什麼情形？怎麼回事？那時候要求我們要拿60萬元出來，第2年的房租我們不曉得到期，叫我們突然過戶給他，我們根本跟他不認識。（現在那間房子的貸款是誰在繳？）我們在繳，他知道這件事情之後他就沒有在繳了。（你們跟林明宏間的投資關係，你們總共損失了多少錢？）300多萬元，我是跟被告共同投資，東方街的房子投資7、80萬元等語（見原審卷二第191至195頁）；參以被告若僅係單純之登記人頭，依一般交易習慣，委託人應會給付相當報酬，然告訴人自承與被告未曾謀面，自無可能約定報酬，且被告不僅登記為所有權人，就系爭房地之貸款亦由被告出名（由被告出名借貸569萬元清償買賣價金，見另案民事終止借名登記事件卷一第167至174頁渣打銀行105年10月31日渣打商銀字第1050015480號函附借款契約、抵押權設定契約、交易明細），顯見被告並非係一般單純受託擔任登記之人頭，自與一般借名登記契約有異，亦與單純受委任充人頭登記為系爭房地之名義人不同，則被告既非受任為告訴人處理事務，依上開說明，自難認被告成立刑法第342條之背信罪。
⒉又本件系爭房地雖非被告向原屋主蕭美惠所買受，被告就系
爭房地亦無全部所有權，惟依被告請求本院函調其借用女友伍芳鈴之女兒 劉吟秋 之中國信託商業銀行金融帳戶資料（見本院卷第91至115頁）觀之，被告自103年1月14日起至104年4月30日止，確有數10筆代收兌現林明宏交付票據暨代收票據退票紀錄、103年3月3日被告曾出名電匯存入50萬元、104年1月16日林明宏曾存入4萬2千元，可知被告與林明宏間確有消費借貸關係，且林明宏交付予被告之支票均跳票，被告此部分所辯，自屬有據。又被告與林明宏間既有借款投資糾紛，且本件系爭房地登記於被告名下，係因被告購買另一間坐落在臺中市○○路之房屋，為過戶方便而一併以被告為所有權之名義而登記等情，業據告訴人證述明確，已如前述，參以本件以被告名義辦理系爭房地之房貸後，告訴人繳交20幾期房貸後，嗣因林明宏避不見面，致被告與告訴人間就系爭房地之貸款、過戶發生爭執，之後告訴人即未如期繳納房貸，改由被告管理、出租系爭房地，並繳交系爭房地之房貸等情，亦據證人伍芳鈴證述明確（見原審卷二第197頁反面），又被告因周轉應急而向歐陽全發先後借款4次共計280萬元等情，亦據證人歐陽全發於原審證述明確（見原審卷一第66頁反面至77頁），則本件系爭房地雖非被告出面向原所有權人蕭惠美購買而無非實際所有權人，惟其既係透過林明宏介紹投資，且與上開另一房屋均登記被告為所有人，而系爭房地事後亦由被告繼續繳納房屋貸款，顯見被告係以所有權人自居而認其有權設定負擔予第三人，是其於上開時間就系爭房地設定350萬元之最高限額抵押權予 毆陽全發 ，並委託代書楊志忠填載「土地登記申請書」及「土地、建築改良物抵押權設定契約書」等資料，而持向臺中市太平地政事務所辦理最高限額抵押權350萬元之登記予歐陽全發，主觀上並無使公務員登載不實之犯意，自難認被告有何使公務員登載不實之犯行。
㈤綜上所述，被告與告訴人間並無借名登記之約定，被告亦因
受林明宏之邀投資、登記為系爭房地之所有人，且為系爭房地房貸之借款人，事後又有管理、繳納系爭房地貸款之事實，已如前述，是被告主觀上認其有權設定負擔而設定上開最高限額抵押權予歐陽全發，難認其有何背信或使公務員登載不實之犯行。是本案依檢察官所舉之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告與歐陽全發間有使公務員登載不實之犯意聯絡及行為分擔，復查無其他積極確切之證據足以證明被告確有如公訴意旨所指之使公務員登載不實、背信之犯行，自不得遽為被告不利之認定，揆諸上開說明，被告之犯罪尚屬不能證明，自應為被告無罪之諭知。
七、原審未詳細審酌上情，遽對被告為科刑之判決，自有未洽。被告上訴堅決否認犯罪，並據以指摘原審判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。
中華民國108年8月6日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官張道周法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖家莉中華民國108年8月6日