裁判字號：臺灣高等法院臺南分院106年聲字第10號民事裁定
裁判日期：民國106年03月29日
裁判案由：聲請迴避
臺灣高等法院臺南分院民事裁定106年度聲字第10號聲請人 李豐裕 上列聲請人因與相對人臺灣雲林農田水利會間請求所有權移轉登記再審事件（106年度再易字第2號），聲請法官迴避，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、按法官有民事訴訟法第33條所定情事，當事人固得聲請其迴避，使該法官就當事人之具體訴訟事件不得執行審判職務。惟聲請法官迴避，應就繫屬法院之訴訟或聲請事件，以參與該事件裁判之法官有迴避事由者為限。次按民事訴訟法第32條第7款關於法官應自行迴避之規定，乃在使法官不得於其曾參與之裁判之救濟程序執行職務，以維審級之利益及裁判之公平。因此，法官曾參與訴訟事件之前審裁判者，固應自行迴避，對於確定終局判決提起再審之訴者，其參與該確定終局判決之法官，於再審程序，亦應自行迴避，惟其迴避以一次為限；業經司法院大法官會議釋字第256號解釋在案。
至所謂其迴避以一次為限，係指該迴避以其裁判後，首次對其參與之確定裁判提起再審或聲請再審者為限而言。
二、本件聲請人對於本院104度上易字第213號確定判決（下稱
213號確定判決），提起再審，經本院以106年度再易字第
2號事件受理在案，其聲請本件再審事件之審判長法官蘇清恭、法官翁金緞、法官羅心芳等3人（下稱審判長法官蘇清恭等3人）迴避，係以渠等三人曾參與本院104年度再易字第8號判決為由；惟查：
㈠、本件據以聲請迴避之106年度再易字第2號再審事件，其確定判決案號為213號確定判決。雖213號確定判決及本院103年上字第209號確定判決（下稱209號確定判決）之起訴案號同為臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）102年度訴字第418號事件（原告為臺灣雲林農田水利會，被告為李豐裕、 李游啟 、 李連財 、 李春田 、 李明三 、 李芳明 、 李崑西 、 李鑫陽 、 李俊寬 、 李虹蓉 、 李竹圍 、 李寶安 、 李立成 、 邱李美 、 李進 、 李秋桂 、 李秋芬 ），訴訟標的為物上請求權（拆屋還地部分）及不當得利返還請求權（相當於租金返還），雲林地院判決被告等應拆屋還地並給付相當於租金之不當得利，被告不服上訴，經本院以103年度上字第209號事件受理，本院就原判決附圖編號H、I所示建物部分所為裁判部分，認被告李秋芬未經合法送達，所為一造辯論不合法，因而先於103年11月14日判決將原判決主文第1、4項命上訴人李秋芬與其餘上訴人李豐裕、李游啟、李連財、李春田、李明三、李芳明、李鑫陽、李俊寬、李虹蓉、李竹圍、李寶安、李立成、邱李美、李進、李秋桂（下稱李秋芬等人）之拆屋還地及共同給付相當於租金之不當得利部分之判決廢棄，發回原審另為適當之判決；發回後，經原審以103年度訴更一字第2號事件受理，並於104年6月11日判決李秋芬等人應拆除原判決附圖編號H、I所示建物及給付相當於租金之不當得利；上訴後，經本院於105年1月19日以上開213號確定判決駁回其上訴。
另本院於104年4月28日以上開209號確定判決維持原審就被告李游啟所有原判決附圖編號A、B、C、D、E、J所示建物、被告李連財所有原判決附圖編號G、F所示建物拆屋還地並給付相當於租金之不當得利部分之判決，業經本院依職權調取各該卷宗核閱無訛。從而，213號確定判決之訴訟客體為原審判決附圖編號H、I所示建物及相當於租金之不當得利，209號確定判決之訴訟客體為原審判決附圖編號A、B、C、D、E、F、G、J所示建物及相當於租金之不當得利，訴訟客體不同，非屬同一事件，合先敘明。
㈡、又本件106年度再易字第2號據以提起再審之確定判決為本院前開213號確定判決，而參與上開213號確定終局判決之法官為審判長法官吳上康、法官蔡孟珊、法官王浦傑，是本件聲請迴避之審判長法官蘇清恭等3人並未參與前開213號確定判決之終局判決，亦未參與其下級審裁判（雲林地院10
2年度訴字第418號、103年度訴更一字第2號判決）甚明；至本院104年度再易字第8號再審之訴之確定判決為本院209號確定判決，即就原判決附圖編號A、B、C、D、E、F、G、J所示建物為裁判之確定判決，顯非本件再審之訴之下級審裁判或確定終局判決之裁判；是本件被聲請迴避之審判長法官蘇清恭等3人，並未參與本院213號確定終局判決之裁判，自非民事訴訟法第32條第7款所稱「參與確定終局判決之前審裁判法官」，復非參與其下級審裁判之審理法官，自無大法官會議釋字第256號解釋意旨所稱「迴避一次」之適用。準此，渠等並未參與原確定終局判決或下級審裁判，依法即無庸迴避，聲請人遽謂上開法官參與原確定判決，有依法律應迴避之法官參與裁判之情形，不無誤會。
㈢、依上，聲請人主張有民事訴訟法第32條第7款情形，對之聲請迴避，為無理由，應予駁回。
三、據上論結，本件聲請為無理由。依民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國106年3月29日
民事第五庭審判長法官張世展
法官夏金郎法官陳學德上為正本係照原本作成。
不得抗告。
中華民國106年3月29日
書記官林宛妮