裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年重上更(四)字第87號刑事判決
裁判日期：民國96年02月14日
裁判案由：違反商業會計法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度重上更(四)字第87號上訴人即被告甲○○上訴人即被告乙○○上一人選任辯護人葉錦郎律師上列上訴人因違反商業會計法等案件，不服臺灣高雄地方法院87年度訴字第1909號中華民國88年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署86年度偵字第29126號），提起上訴，判決後，經最高法院第4次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○共同連續公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
乙○○共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。
事實
一、甲○○係高雄市理想會計記帳事務所之負責人，其明知日登建設有限公司（下稱日登公司）、百珈食品有限公司（下稱百珈公司）、翔基工程有限公司（下稱翔基公司）、高鳳機電顧問有限公司（下稱高鳳公司）、加密佳食品廠有限公司（下稱加密佳公司）、總源實業有限公司（下稱總源公司）、聖安卓運動用品有限公司（下稱聖安卓公司，公訴人誤繕為豐安卓公司）、集輝股份有限公司（下稱集輝公司）、南榮智企業有限公司（下稱南榮智公司）及忠延企業股份有限公司（下稱忠延公司）等10家公司之股東，並未實際繳納股款，竟與其配偶 方文智 （業經原審法院判處有期徒刑6月確定）共同基於概括之犯意，自民國82年1月間起至85年2月間止，利用執行業務之機會，以其於中國農民銀行新興分行帳號000-00-00000-0號，及其知情之丈夫方文智於上開銀行之帳號000-00-00000-0號（原判決誤載為000-0-00000-0號）之活期存款帳戶內之鉅額存款循環使用，而替上述10家公司取得銀行存款證明，並持該等銀行存款證明向各縣市政府建設單位，據為申辦公司之新設立，增資等登記事項，俾順利取得公司執照。乃甲○○、方文智竟分別與日登公司負責人 李天文 、百珈公司負責人 辛錦和 、翔基公司負責人 梁清揚 、高鳳公司負責人 林益安 、加密佳公司負責人 黃文祥 、總源公司負責人 莊金堯 、聖安卓公司股東 李逸慶 、集輝公司實際負責人 曾資惠 、南榮智公司負責人 黃榮智 及忠延公司負責人乙○○共同基於犯意之聯絡，明知上述公司股東未依規定繳足出資股款，竟連續由甲○○於如附表所示之時間，指派不知情之理想會計記帳事務所職員 潘吳秋桂 至前述存款分行為上述公司開設帳戶，將各公司所需代作之款項存入各公司帳戶，並向該分行申請取得該帳戶之銀行存款證明後，即由潘吳秋桂於如附表所示之時間將原存入之代作資金以提現方式將之悉數領出，復交回甲○○循環使用，另代作之帳戶則予結清銷戶，而取得之銀行存款證明則交由甲○○持交會計師 李建利 或 陶志良 為資本查核簽證後，再以會計師所為之查核報告書及所附財產文件，向高雄市政府建設局、臺灣省政府建設廳申辦公司之設立、變更（增資）登記（詳如附表所示）等相關手續，而承辦業務之公務員疏於實質查核，於附表所示核准日期核准上開10家公司設立或增資變更登記。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據有明文。本件被告甲○○、乙○○於本院審理時對於共同被告黃文祥、林益安、辛錦和、莊金堯、李天文、梁清揚、黃榮智均表示捨棄行使詰問權，並同意或默示同意共同被告黃文祥等之陳述作為證據，而共同被告黃文祥等之陳述均出於自由意思，本院亦認為適當，依上開條文規定，自均具有證據能力。
二、證人潘吳秋桂於法務部調查局南部地區機動工作組調查時所為之陳述，檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5規定，得作為證據。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○（下稱被告）均矢口否認有公司應收股款未實際繳納之犯行，被告甲○○辯稱：我只是理想會計記帳事務所掛名之負責人云云；被告乙○○辯稱：公司增資款是我自己提款出來的，當時公司存款有5000萬元，該增資款是我拿給甲○○夫妻云云。
二、然查：
（一）被告甲○○對其於如附表編號1至9所示之時間，以其於中國農民銀行新興分行帳號000-00-00000-0號，及其知情之丈夫方文智於上開銀行之帳號000-00-00000-0號之活期存款帳戶內之鉅額存款循環使用，指派不知情之所屬事務所職員潘吳秋桂至中國農民銀行新興分行，為如附表編號
1至9所示之日登等公司開設帳戶，將各該公司所需代作之款項存入各公司帳戶；並於如附表編號1至9所示之時間向中國農民銀行新興分行申請取得該帳戶之銀行存款證明後，即由潘吳秋桂將原存入之代作資金以提現方式將之悉數領出，交由被告甲○○循環使用，且將原代作之帳戶則予結清銷戶，而取得之銀行存款證明，則由被告甲○○持向前開主管建設單位申辦公司之設立、變更（增資）登記之事實，業據其於本院前審審理時及本院準備程序時供承不諱，核與同案被告黃榮智於偵查中、原審審理中，證人潘吳秋桂於原審時證述之情節相符（見86年度偵字第29
126號卷第42頁反面、原審Ａ卷第105頁、原審Ｂ卷第5頁反面、第6頁）。且其於本院準備程序時亦供稱：伊負責帳管錢等語（見本院卷第62頁），是其顯然知情且有參與，而非單純掛名負責人甚明。
（二）李天文所經營之日登公司，於82年2月間辦理設立登記時，並未實際提出其公司所募集之資金新台幣（下同）2500萬元存於中國農民銀行新興分行，而係李天文委託方文智，由理想會計事務所辦理整個公司設立登記手續；及梁清揚於82年間設立翔基公司時，該公司設立之資本額600萬元之存款證明及整個設立登記之手續，均係理想會計事務所所承辦，梁清揚或翔基公司實則並未實際提出該600萬元之資金等情，亦據同案被告李天文、梁清揚分別於原審審理中供明在卷（見原審Ａ卷第106頁、原審Ｃ卷第153頁反面），復有中國農民銀行新興分行方文智所有帳號000-00-00000-0號、甲○○所有000-00-00000-0號帳戶資金往來明細資料、存款及取款憑條影本、中國農民銀行新興分行與上開公司資金往來明細表、南榮智公司名義之亞太商業銀行高雄分行帳號0000-00-00000-0-0號存摺1本扣案可資佐證（見原審Ｂ卷第71頁至第73頁、86年度聲字第19頁至第33頁及證物袋）。
（三）同案被告黃文祥所經營之加密佳公司，於82年3月間之增資額高達2000萬元，其於原審及偵查中無法提出明確之資金來源證明等情，及同案被告林益安於原審審理中供陳：
我擔任負責人之高鳳公司，於82年2月辦理增資1350萬元時，所募集之資金係各股東自行陸續交予方文智云云（見原審Ａ卷87年9月29日審判筆錄），與證人 沈其明 到庭證稱：增資時我認股190餘萬元，其中現金部分，我是拿到公司裡等語（見原審Ｂ卷第4頁）不符，且高鳳公司既為股份有限公司，其公司財務必與私人財務分開，若其增資之1350萬元確係高鳳公司所提出，則股東何時繳納股款、該股款何時匯整送交會計師辦理增資登記，又何時由何人取回該款項，應均有明確之公司帳冊可資憑藉，惟同案被告林益安竟無法提出該詳實之帳冊以供法院審酌，益證被告甲○○上開自白核與事實相符。
（四）另同案被告莊金堯其所經營之總源公司，於82年3月間辦理公司增資登記所需之900萬元來源，據同案被告莊金堯於原審審理中供稱：其中600多萬元，係其自有資金，其中200多萬元則係向2位朋友借得等語（見原審Ａ卷第16
6頁背面），核與證人 莊金環 於原審審理中證稱：此次增資我有認股，除了我外，還有其他兄弟姐妹，莊金堯應沒有向其他朋友借等語（見原審卷Ｃ卷第11頁），顯然有異，且此次增資款中之600多萬元，若確係同案被告莊金堯自有，亦非屬該公司股東增資之款項。
（五）同案被告辛錦和係百珈公司負責人，82年1月間，百珈公司欲辦理公司設立登記時，辛錦和或百珈公司其他股東並未實際提出設立資金500萬元，而係由辛錦和檢具百珈公司之股東名單，及相關身分證件、印章，而委託證人方文智由理想會計事務所辦理相關之公司設立登記事宜，至於銀行之存款證明，亦係方文智負責辦理取得之事實，已據同案被告辛錦和於南機組調查供承在卷（見調查卷第12頁至第13頁），核與被告甲○○所供承相符，並有中國農民銀行新興分行存款及取款憑條影本在卷可稽（見86年度聲字第4004號偵查卷第18頁至第20頁）；參之同案被告辛錦和於偵查中先供稱：公司資金是股東拿出來的云云（見偵查卷第41頁背面），嗣於原審審理時改稱：我有拿100萬現金給方文智，為了作業上的方便，方文智說剩下的（錢）他那邊有等語（見原審卷Ａ卷第165頁反面），其前後供述反覆不一，足見百珈公司辦理公司設立登記之資金
500萬元係由方文智負責辦理，非屬該公司股東實際繳納之款項。
（六）又中國農民銀行新興分行客戶1次提領100萬元以上備查簿於82年1月至3月間記載百珈公司、翔基公司、高鳳公司、總源公司係由被告甲○○委託辦理存提之潘吳秋桂領出原存款、聖安卓公司及集輝公司由第三人領出原存款一節，亦有該備查簿影本1份在卷足稽（見另置證物袋、86年聲字第4004號卷第34頁），而百珈公司於82年1月30日由潘吳秋桂領出500萬元後，被告甲○○、方文智即於同日分別存入200萬元及300萬元；總源公司於82年3月19日由潘吳秋桂領出900萬元後，被告甲○○、方文智即於同日分別存入200萬元及500萬元一節，亦有中國農民銀行之存款對帳單在卷可佐（另置卷外）。如同案被告辛錦和、莊金堯係自行出資，實可自行領回該原存於中國農民銀行新興分行供查核用之款項，或為轉存匯，惟其等並未為之，而係被告甲○○、方文智於同時有大筆存款，顯見同案被告辛錦和、莊金堯辯稱資金為其等自行募足云云，與事實不符。
（七）被告乙○○於法務部調查局南部地區機動工作組調查時供稱：忠延公司之000-00-00000-0帳戶82年2月25日之存款憑條及82年2月27日之取款憑條均非伊本人填寫，....82年2月25日的存款251萬元係由伊本人親自存入等語，嗣改稱：該380萬元確實是由伊事先拿給方文智，方文智為何分二次存入帳戶，伊不清楚等語（見該機動工作組調查筆錄第16頁）；另於原審審理時供稱：辦增資的錢存入銀行，有一部份他們（指甲○○等）去存，有一次伊去存，加起來才有380萬元等語（見原審卷第164頁），則被告乙○○之供述前後不一，已有可疑。且若如被告乙○○上開供述稱：伊全部將380萬元交給方文智一節屬實，則何以方文智於82年2月25日卻將380萬元分2次存入帳戶（即分別存入251萬元及129萬元），而未1次存入？而方文智於同日亦有一筆120萬元之提款記錄，甲○○當日亦提款101萬元；再者，證人潘吳秋桂於法務部調查局南部地區機動工作組調查時證稱：忠延公司之000-00-00000-0帳戶82年2月25日之存款憑條及82年2月27日之取款憑條，均係其本人親筆所填寫等語（見該機動工作組調查筆錄第2頁背面、第3頁）；再參以：存入帳戶內之380萬元，若確係忠延公司辦理增資股東所繳納之股款，又何以於取得存款證明之當日即全額領出？且忠延公司並非新設立之公司，另據被告乙○○供稱該公司已營運多年，且為績優之公司，則該公司應已有銀行帳戶可供使用，何以於辦理增資時又另開立銀行新帳戶使用？而被告乙○○迄今無法明確提出股東繳納增資股款之資金來源證明，又於取得存款證明之當日即將該存款全額領出，亦無依公司會計程序處理之證明，是益證忠延公司增資變更登記所需之380萬元，並非全由被告乙○○所提供甚明。另股東實際有無繳納增資股款，與負責人個人有無資力無關，被告乙○○個人有資力，並不等於忠延公司參與增資之各股東已實際繳納股款，故亦尚難以被告乙○○個人有資力，即遽以推認忠延公司之各股東已按其增資股份之比例實際繳納股款完畢甚明。
（八）又按依公司法之規定，公司設立、變更登記事項除公司名稱、負責人姓名、公司所在地等外，資本額之限制亦為重要審核事項之一，其目的乃在於保障交易之安全，避免空殼公司虛設公司行號對外交易影響金融及經濟秩序；本件附表所示之日登等10家公司於申請設立、變更（增資）登記時，並未繳足股款，而係由被告甲○○以前開方式將資金存入各該公司籌備處之帳戶取得充作股東出資之存款證明，再持向前開主管機關辦理公司設立或變更登記，使高雄市政府及台灣省政府建設廳承辦之公務員，疏未實質審查，誤以為股東均已繳足股款，分別將附表所示之日登公司等不實之資本額登載於其職務上所掌之「公司設立登記事項卡」或「公司變更登記事項卡」，此亦有附表所示日登等10家公司之設立、變更登記事項卡10份附卷可憑（見原審Ｂ卷第26頁、第27頁、第34頁、第43頁、第54頁、第62頁、第75頁、第84頁、第101頁）。
（九）依附表所示之10家公司之存款及提款時間相距2、3天之情節觀之，益徵被告甲○○應係代附表所示之公司於中國農民銀行新興分行開設帳戶，以其及方文智前開帳戶資金撥入後再提出之方式，取得中國農民銀行新興分行核發之存款餘額證明書，並持以交由會計師李建利、陶志良查核簽證後，再向前開主管建設單位，申辦附表所示之公司之設立、變更（增資）登記等相關手續，至為明確。
（十）綜上所述，被告甲○○、乙○○前開所辯，均係屬卸責之詞，不足採信，被告2人前開犯行均堪認定。
三、核被告甲○○、乙○○所為，均係犯修正前（即86年6月25日修正公布）公司法第9條第3項之公司負責人應收股款未實際繳納罪。按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間時法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律，此觀刑法第2條第1項之規定自明。本件被告甲○○、乙○○行為後，公司法第9條第3項先於86年6月25日修正公布，該條項之法定刑（徒刑、拘役部分未修正）罰金部分由或科或併科（銀元）2萬元以下罰金，修正為或科或併科新台幣6萬元以下罰金，僅將罰金刑由銀元變更新台幣計算，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依86年6月25日修正後之公司法第9條第3項處斷；嗣該條又於90年11月12日修正公布將上開規定由第3項移列於同條第1項，並將法定刑（徒刑、拘役部分未修正）罰金部分修正為或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金，經新舊法比較結果，以86年6月25日修正公布之公司法最有利被告，依刑法第2條第1項但書之規定，自應適用86年
6月25日修正公布之公司法第9條第3項處斷。又查修正前公司法第9條第3項規定：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，公司負責人處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣6萬元以下罰金」。係直接以公司負責人為犯罪主體，蓋公司申請設立、變更登記之資本額，由公司負責人委託會計師查核簽證資本額者，應加附公司負責人出具委託書，並在股東繳納股款明細表、資產負債表、存摺影本及公司章程等文件加蓋公司及代表公司負責人印鑑章，再由會計師於騎縫處加蓋會計師印鑑章後，提出申請。此觀公司法第7條、公司申請登記資本額查核辦法第
2條、第9條、公司之登記及認許辦法第3條、商業登記法施行細則第7條、商業申請登記資本額查核辦法第2條等規定自明，足見公司申請設立或變更登記係由公司負責人提出申請，而公司應收之股款，股東並未實際繳納，公司負責人以申請文件表明收足，其犯罪主體係公司負責人，並非公司法人違反規定，而轉嫁處罰其負責人。故無此身分之人與公司負責人共同犯該條項之罪，依刑法第31條第1項之規定，仍應以共同正犯論處。又共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；又共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。而其意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院92年度台上字第6422號判決參照），本件被告甲○○提供資金給前開公司充作股東出資證明，係透過其夫方文智之聯絡，被告甲○○與方文智雖非各該公司之負責人，共同分別與各該公司負責人辛錦和、莊金堯、黃文祥、林益安、李天文、梁清揚、黃榮智、李逸慶、曾資惠及乙○○等人，有犯意之聯絡及行為之分擔，依刑法第31條第1項之規定，仍應以共同正犯論處。被告甲○○指派不知情之事務所職員潘吳秋桂至銀行開設帳戶，並於取得銀行存款證明後，再由不知情之會計師李建利、陶志良查核後向高雄市政府建設局及臺灣省政府建設廳申辦公司之設立、變更（增資）登記等相關手續，係屬間接正犯。又被告甲○○先後10次為各該公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，時間緊接，方法相同，所犯又係同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依94年
2月2日修正公布前之刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告甲○○指派不知情之所屬事務所職員潘吳秋桂至上揭銀行分行將忠延公司增資所需代作之380萬元款項，分
2次存入上開忠延公司之帳戶，均係為取得忠延公司該帳戶之銀行存款證明，應認係屬接續行為。又被告甲○○行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，被告甲○○行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依修正前即行為時法律即舊法論以連續犯以一罪論，依修正後之刑法既已刪除連續犯之規定，則所犯上述10罪應依數罪併罰之規定分論併罰，以修正前之舊法論以連續犯，對被告甲○○較為有利；又刑法第31條第1項有關共犯與身分關係之規定亦已修正，修正後增加「得減輕其刑」之規定，以修正後之新法對被告甲○○較有利；然就連續犯及共犯與身分關係新舊法規定綜合比較結果，以適用修正前之舊法即行為時法對被告甲○○較為有利（最高法院
95年第8次刑事庭會議決議參照），附此敘明。
四、原審對被告甲○○、乙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告甲○○、乙○○之行為均不構成刑法第214條使公務人員登載不實罪及商業會計法第71條第1款之罪，詳如後述，原判決竟論被告2人犯有刑法第214條使公務人員登載不實罪及商業會計法第71條第1款之罪，即有未合。（二）原判決未及就有關公司法第9條第3項、連續犯、易科罰金部分（詳於後述）予以新舊法比較，亦有未洽。被告甲○○、乙○○上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，均為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告甲○○、乙○○部分撤銷改判。審酌被告甲○○、乙○○所為，影響主管機關對公司設立之審查管理之正確性，及社會交易之安全，及其素行、犯罪情節等一切情狀，分別量處有期徒刑6月及3月，並均諭知如易科罰金以銀元300元即新台幣900元折算1日。至扣案之南榮智公司所有之亞太商業銀行高雄分行帳號0000-00-00000-0-0號存摺1本，係案外人南榮智公司所有；而記帳收款簿9冊、公司證照領回登記簿1冊、客戶名冊資料2份、收款簿2冊、銀行存摺影本1冊、公司登記資料4冊，與本案犯罪行為並無關係，自均不為沒收之諭知。又被告甲○○、乙○○行為時刑法第41條易科罰金之規定為「犯最重本刑為3年以下有期徒刑之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，被告2人行為後，刑法第41條第1項業於90年1月4日修正公布為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，並經總統於90年1月10日公布施行，將易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑5年以下有期徒刑之罪；嗣該條關於易科罰金折算標準之規定，又於94年
2月2日修正公布，並同自95年7月1日施行，且罰金罰鍰提高標準條例第2條亦已刪除，而關於易科罰金之折算標準，已由舊法之銀元100元、200元、300元（修正前條文規定：得以1元以上3元以下折算1日），修正為新臺幣1,00
0元、2,000元、3,000元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以90年1月4日修正公布（90年1月10日施行）之刑法第41條易科罰金之規定對被告最為有利，94年2月2日修正公布之新法對被告並非較為有利，依刑法第
2條第1項但書之規定，本件應適用90年1月4日修正公布之刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第
2條之規定，諭知以銀元300元（即新臺幣900元）折算1日為易科罰金之折算標準，併此敘明。
五、查被告乙○○未曾受有刑徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份附卷可稽，此次係屬初犯，被告乙○○經此論罪科刑之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑2年。刑法業於95年2月2日修正公布，00年0月0日生效施行，被告之犯罪行為雖在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條第1項第1款之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），附此敘明。
六、被告甲○○、乙○○不另無罪判決部分：
㈠、公訴意旨另以：被告甲○○係高雄市理想會計記帳事務所之負責人，基於概括之犯意，分別與日登公司負責人李天文、百珈公司負責人辛錦和、翔基公司負責人梁清揚、高鳳公司負責人林益安、加密佳公司負責人黃文祥、總源公司負責人莊金堯、聖安卓公司股東李逸慶、集輝公司實際負責人曾資惠、南榮智公司負責人黃榮智及忠延公司負責人乙○○，基於犯意之聯絡，明知上述公司股東未依規定繳足出資股款，竟由甲○○利用執行業務之機會，自民國82年1月間起至85年2月間止，以其於中國農民銀行新興分行帳號000-00-00000-0號，及其配偶方文智於上開銀行之帳號000-00-00000-0號之活期存款帳戶內之鉅額存款循環使用，指派不知情之所屬事務所職員潘吳秋桂至前述分行，為附表所示10家公司開設帳戶，資將該10家公司所需代作之款項存入公司帳戶，並於向該分行申請取得該帳戶之銀行存款證明後，即由潘吳秋桂將原存入之代作資金以提現方式將之悉數領出，復交回甲○○循環使用，而取得之銀行存款證明，以之為會計憑證，並交由甲○○持向高雄市政府建設局或臺灣省政府建設廳申辦公司設立或變更（增資）登記相關手續，使承辦業務之公務員將上開不實之事項登載於職務上所掌之「公司設立登記事項卡」或「公司變更登記事項卡」，均足以生損害於主管機關對公司設立、變更登記等管理之正確性及社會大眾，因認被告甲○○、乙○○除犯修正前公司法第9條第3項之公司應收股款未實際繳納罪外，尚涉有刑法第214條之使公務員登載不實罪嫌及商業會計法第71條第1款之明知為不實之事項而填製會計憑證罪嫌云云。
㈡、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○均堅決否認有共犯使公務員登載不實罪及填製不實會計憑證之犯行。經查：
（1）按刑法第214條使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，若其所為之聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。又依86年6月25日修正公布前之公司法第388條規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」第412條第1項規定「有限公司應於章程訂立後15日內，將左列事項，向主管機關申請為設立之登記：一、第101條所列各款事項。二、繳足股款之證件。
三、以現金以外之財產抵繳股款者，其姓名及其財產之種類、數量、價格或估價之標準。」同條第2項規定「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」依上開規定觀之，被告等行為時向主管機關申請為有限公司設立或變更之登記，其於申請設立或變更登記時，公司應收之股款是否確已繳足，主管機關應派員檢查，並得通知公司限期申復，亦即須為實質之審查，以判斷其真實與否，而非僅依其申請或聲明即為一定登載之形式審查，則被告甲○○與有限公司負責人乙○○明知申請設立或變更登記時，公司應收之股款並未繳足，仍以申請文件表明收足而使公務員將此不實事項予以登載，應僅成立公司法第9條第3項前段之罪，無適用刑法第214條論罪之餘地（最高法院89年度台非字第46號判決參照）。
（2）又商業會計法第16條第1款之規定而言，存款餘額證明書為證明資本總額之直接相關原始憑證，係屬商業會計法第
71條所示之會計憑證，至查核報告書則為會計簽證資本總額所為之證明文書與會計憑證有別，此固有財政部高雄市國稅局88年10月6日財高國稅資字第88048406號函在卷可稽（見本院上訴卷第54頁）。惟依商業會計法規定，商業應根據原始憑證，編製記帳憑證，根據記帳憑證，登入帳簿。公司於辦理設立登記或增資時，自銀行取得之銀行存款餘額證明，係供會計師做資本額查核簽證時之證據，並非交易之原始憑證，不需登入帳簿。而會計師之所以需要銀行存款餘額證明，係驗證公司所提供銀行存摺金額是否正確之用一節，亦有高雄市會計師公會92年4月24日（92）高會字第091號函1份在卷足稽（見本院上更一卷第
108頁），核與曾為百珈公司簽證之李建利會計師所屬全統會計師聯合事務所之工作人員 陳利惠 到庭證稱：我們事務所是根據存款餘額證明書及存摺，打電話向銀行確認後，才製作報告書，因是證明錢是否存足，所以簽證日期是存足隔天，至於以後是否動用則不是會計師權責。且該存款餘額不會計入會計帳冊裡，存款餘額證明書是交給會計師查核用的，不是會計憑證的原始外來憑證。如果是公司增資，有一筆錢是公司股東拿錢匯入公司的帳戶，所以一般公司不只壹個帳戶，存到那個帳戶就是增資戶，也是要提出存款餘額證明書，也是給會計師查核用的，並不是作為會計憑證的原始外來憑證等語相符（見本院上更一卷第93頁至第94頁）。足見被告甲○○乃無須受被告乙○○委託，將前開申請公司登記所檢附之中國農民銀行新興分行存款餘額證明書記入忠延公司等所有之會計帳冊內，被告甲○○、乙○○等人自不構成商業會計法第71條第1款之明知為不實之事項而填製會計憑證罪。
（3）此外，復查無其他積極證據足證被告甲○○、乙○○確有刑法第214條及商業會計法第71條第1款部分之犯行，自屬不能證明被告甲○○、乙○○犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開起訴論罪科刑之部分，有方法結果牽連犯之關係，屬裁判上一罪，故不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，86年6月25日修正公布公司法第9條第3項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、修正前第31條第1項、修正前第56條、修正前（即90年1月4日修正公布，90年1月10日施行）第41條第1項前段、第74條第1項第1款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國96年2月14日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年2月14日
書記官魏文常附錄本判決論罪之法條：
公司法第9條第3項（86年6月25日修正公布）公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納，而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣6萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─────┬──────┬────┬────┬────┬─────┐│編│公司名稱│存入金額│存入日期│提領日期│核准日期│登記地點及││號││（新台幣）││││登記事項│├─┼─────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│1│聖安卓公司│5,000,000元│82.3.20│82.3.23│82.3.26│高市府設立│├─┼─────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│2│總源公司│9,000,000元│82.3.17│82.3.19│83.3.25│高市府變更│├─┼─────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│3│百珈公司│5,000,000元│82.1.27│82.1.30│82.2.1│高市府設立│├─┼─────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│4│高鳳公司│13,500,000元│82.2.13│82.2.15│82.3.2│高市府變更│├─┼─────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│5│加密佳公司│20,000,000元│82.3.13│82.3.15│82.3.22│省政府變更│├─┼─────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│6│日登公司│25,000,000元│82.2.1│82.2.3│82.2.5│高市府設立│├─┼─────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│7│南榮智公司│2,500,000元│85.2.2│85.2.3│82.2.23│省政府設立│├─┼─────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│8│翔基公司│6,000,000元│82.2.8│82.2.10│82.2.10│省政府變更│├─┼─────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│9│集輝公司│12,000,000元│82.3.23│82.3.25│82.3.30│高市府設立│├─┼─────┼──────┼────┼────┼────┼─────┤│10│忠延公司│3,800,000元│82.2.25│82.2.27│82.3.8│高市府變更│││││分2次存││││││││入）││││└─┴─────┴──────┴────┴────┴────┴─────┘