裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2438號刑事判決
裁判日期：民國99年01月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2438號上訴人即被告丙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院98年度訴字第1121號中華民國98年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度毒偵字第1086號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，扣案之海洛因壹包（驗餘數量零點零叄玖叄公克）及其包裝袋壹只沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之甲基安非他命壹包（毛重壹點零貳公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬之。主刑部分應執行有期徒刑壹年肆月。
事實
一、丙○○前於民國88年間因施用毒品案件，經台灣彰化地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用傾向，由同法院裁定送強制戒治，嗣經評定認無繼續戒治必要而裁定停止戒治並宣告所餘期間付保護管束，於89年3月2日停止戒治出所，保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，由檢察官於89年9月15日不起訴處分確定；又於90年間因施用毒品案件經法院裁定送強制戒治，並由同法院於90年8月7日判處有期徒刑3月確定，其強制戒治滿3月後認無繼續戒治必要而裁定停止戒治，所餘戒治期間內付保護管束期間，又因施用毒品案件經撤銷停止戒治，令入所執行強制戒治，同法院另於91年11月20日判處其有期徒刑10月確定，至93年年4月7日假釋期滿執行完畢。又於93年間因施用毒品案件，經同法院各判處有期徒刑1年、5月，定應執行有期徒刑1年4月確定；復於94年間因施用毒品、詐欺等案件，經同法院分別判處有期徒刑1年2月、7月、4月，減刑後定應執行有期徒刑11月確定，二案接續執行，於96年8月1日執行完畢。仍不知悔改，各基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年5月2日上午10時許，在其彰化縣和美鎮友人住處，分別以將海洛因摻入香煙點燃吸食施用海洛因、及將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤吸食煙霧之方式施用甲基安非他命各1次（鋁箔紙已丟棄而滅失）。嗣於98年5月2日下午2時30分許，駕駛車號00-0000號自用小客車，行經彰化縣○○鎮○○路○○○號前遇警盤檢，其於警員未查悉其施用毒品犯行前，主動供出上揭施用海洛因、甲基安非他命犯行，並交出其所有之海洛因1包（驗餘數量0.0393公克，另包裝袋1只）、甲基安非他命1包（毛重1.02公克，含包裝袋1只），而接受司法審判。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告（下稱被告）於本院審理期日未到庭，惟上揭犯罪事實，業據被告丙○○於原審審理及本院準備程序中坦白承認，其為警採集尿液經送鑑驗結果呈毒品鴉片類海洛因代謝物、甲基安非他命陽性反應，有詮昕科技股份有限公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽，並有海洛因1包（驗餘數量0.0393公克，另包裝袋1只）、甲基安非他命1包（毛重1.02公克，含包裝袋1只）扣案及檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單1紙、扣押筆錄、扣押物品目錄表、毒品初步檢驗報告單2張、查獲時之照片2幀附卷可佐，上揭所扣白粉1包，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定後，確認為海洛因無誤，有該院草療鑑字第098050087號鑑定書附卷可憑（原審卷第15頁），足認被告丙○○自白與事實相符，事證明確，其施用第一、二級毒品之犯行堪予認定。
二、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議及97年度臺非字第348、390、405、406、423號判決意旨參照）。經查，被告丙○○前因施用毒品，經裁定送觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，5年內復因施用毒品，經法院判決有罪確定，有刑案資料查註紀錄表及全國施用毒品案件紀錄表各1份在卷可參，則其本件所犯施用毒品罪，揆諸前揭說明，即非屬同條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，自應逕予以追訴。
三、核被告丙○○所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級及第二級毒品罪。被告為施用毒品而持有第一、二級毒品，持有之低度行為均應為施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有上開犯罪事實欄所載之前科紀錄，於96年8月1日執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。本件被告丙○○於案發時地因形跡可疑為警盤檢時，其在施用毒品之犯行被查獲前，即主動供承上揭施用海洛因及甲基安非他命之犯行，並交出海洛因1包、甲基安非他命1包，業據證人即彰化縣警察局鹿港分局警員乙○○於本院審理中到庭供證屬實（本院卷第44頁背面-45頁），核符自首要件，應依刑法第62條前段規定減輕其刑，並先加後減之。
四、原審予以論罪科刑固非無見，惟因漏未查明係被告自首本件犯行，而未予減輕其刑，容有未洽，被告執此上訴指摘原判決不當，即非無據，原審既有可議而無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有多項施用毒品經送觀察勒戒、強制戒治及判刑紀錄，未能戒除毒癮一再施用毒品，及其犯罪之動機、目的、所生危害，暨犯後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。至扣案之海洛因1包及甲基安非他命1包均為毒品，其包裝袋亦均沾有毒品而難予析離，應一併視為毒品，併同沒收銷燬之。另未扣案之鋁箔紙1張，係被告所有，且供其施用甲基安非他命所用之工具，已為被告丟棄而滅失，業據其陳明在卷，無從併予宣告沒收，附此敘明。
五、被告丙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國99年1月6日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官郭瑞祥法官林欽章以上正本證明與原本無異。
一級毒品部分得上訴。
二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官卓佳儀中華民國99年1月6日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。