臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第2322號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第2322號刑事判決

裁判日期：民國99年01月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第2320號
98年度上訴字第2322號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣嘉義監獄）指定辯護人 陳青來 律師被告 謝敏 吾指定辯護人 陳端輝 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院97年度訴字第1039號、98年度訴字第171號中華民國98年8月11日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署97年度偵字第4205、4691、4765、4881、4941號），及就被告甲○○部分追加起訴（98年度蒞追字第4號、98年度蒞字第2010號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨及追加起訴意旨略以：㈠被告甲○○明知甲基安非他命（起訴書均誤載為安非他命，
應予更正，下同）係政府公告列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附件起訴書附表一編號2至10所示時間、地點，出售第二級毒品甲基安非他命予 陳柏焰 （即 陳子豐 ）而牟利（即原判決附表）（其中附件附表一編號10之犯罪時間應為97年9月4日，已經原審更正為原判決書附表編號⒈⑦所示，詳見下述五、㈠⒈、㈡⒈）。追加起訴意旨並指被告甲○○有於附件起訴書附表一編號10之時間、地點、方式與價格（該時間應為
97年9月4日，業經原審更正為原判決書附表所示），出售第一級毒品 海洛 因予陳柏焰而牟利（甲○○被追加起訴以於附件起訴書附表一編號6至9所示時間、地點、方式與價格出售第一級毒品海 洛因 予陳柏焰部分〈即原判決附表編號⒊⑤至⑧〉，與其被起訴附件起訴書附表一編號1至5、11至19所示販賣第一級毒品海洛因部分〈即原判決附表編號⒈⒉⒊《⒊僅限於①至④》⒋⒌⒍〉〈其中附件起訴書附表一編號2至5部分雖載明甲○○販賣之毒品「安非他命」，惟經陳子豐於原審確認，其向甲○○購買者為「海洛因」後，原審認定公訴人起訴範圍仍具同一性，逕予變更〉，業經原審判決判處合併定應執行刑為有期徒刑17年4月，未經檢察官、甲○○提起上訴而均確定）。
㈡被告謝敏吾（綽號「 吾仔 」）明知海洛因係政府公告列管之
第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附件起訴書附表二編號8、9所示之時間、地點（即原判決書附表），販賣第一級毒品海洛因予 謝宏明 而牟利（謝敏吾被訴以附件起訴書附表二編號1至7所示販賣第一級毒品犯行〈即原判決書附表〉，已經原審判決判處合併定應執行刑為有期徒刑17年2月，未經檢察官、謝敏吾上訴而均確定）。
二、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
證人謝宏明於警詢之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且無法律規定得為證據之情形，並經被告謝敏吾之辯護人於原審聲明異議，爭執其證據能力（見原審97訴1039卷第87頁），依上開規定，證人謝宏明於警詢之陳述對於被告謝敏吾而言，自無證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件陳子豐（陳柏焰）於偵查中經具結後向檢察官所為陳述，並無證據顯示有何顯不可信之情況，均得作為證據（被告甲○○之辯護人於原審雖爭執陳子豐於偵訊供述之證據能力，惟經原審傳訊證人陳子豐於98年3月25日到庭具結作證後〈見原審97訴1039卷第186、191至203頁〉，於本院亦均同意引為證據，見本院98上訴2320卷第123頁背，併此敘明）。
㈢按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案檢察官、被告甲○○及其辯護人、被告謝敏吾之辯護人於本院審理時就本院下列所引用之證據，並未加爭執，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院行準備程序時並均同意具有證據能力（見本院98上訴2320卷第123頁背）（被告甲○○於原審之辯護人雖亦爭執陳子豐於警詢之證據能力，見原審97訴1039卷第87頁，惟於本院則已不爭執），被告謝敏吾於本院經合法傳喚雖未到庭，然其於原審對於本院下列引為證據之證述亦不爭執其證據能力，且本院審酌各該證據作成之形式及取得之方式，均無瑕疵、與待證事實具有關聯性等情況，認為適當，且無不法取得之情形，應認得為證據，並經原審於98年7月14日、本院於98年12月23日審判期日，將上開證據均提示並告以要旨，使檢察官、被告、辯護人有辯論之機會，而踐行合法調查證據程序，揆諸前開說明，均具有證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年度臺上字第86號判例參照）。認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年度上字第1831號判例參照）。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度臺上字第4986號判例參照）。刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。」（最高法院92年臺上字第128號判例意旨參照）。
四、公訴人認被告甲○○就附件起訴書附表一編號2至10所示部分涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命予陳子豐；追加起訴意旨並認被告甲○○於如附件起訴書附表一編號10之時間、地點、方式與價格，涉嫌販賣第一級毒品海洛因予陳子豐；另認被告謝敏吾就附件起訴書附表二編號8、9所示部分涉犯販賣第一級毒品海洛因予謝宏明等犯行。就被告甲○○涉嫌販賣毒品甲基安非他命部分，無非係以證人陳子豐於偵查中結證屬實、通聯監聽譯文，及扣案現金新臺幣（下同）4千5百元、行動電話0000000000號、0000000000號、0000000000號3支（均含SIM卡）、SIM卡2張扣案可資佐證；就被告甲○○涉嫌販賣毒品海洛因部分，無非係以陳子豐之證述；就被告謝敏吾涉嫌販賣毒品部分，無非係以證人謝宏明於偵查中結證屬實，且有通訊監察譯文資料附卷可稽，為其論據。訊據被告甲○○堅決否認有何此部分販賣第二級毒品、第一級毒品等犯行，辯稱：伊並未於上開時地販賣甲基安非他命、海洛因給陳子豐，附件起訴書附表一編號2至10，伊係販賣海洛因給陳子豐，亦經陳子豐於原審具結證明屬實，且陳子豐於97年9月24日經採尿送驗結果，是呈現吸食海洛因後的陽性反應，由此可證伊出售給陳子豐的是海洛因等語；被告謝敏吾雖經合法傳喚未到庭，惟據其於原審所為供述，亦否認上開販賣海洛因予謝宏明之犯行。
五、經查：㈠就附件起訴書附表一編號2至10之被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非他命予陳子豐（即原判決書附表）部分：
⒈公訴人以被告甲○○於附件起訴書附表一編號10所載之時間
（97年9月5日）、地點（南投縣名間鄉地區）、方式（由 陳進南 與甲○○聯絡）與價格（1千元）出售甲基安非他命予陳子豐。惟證人陳子豐係於97年9月4日21時28分與陳進南聯絡請其購買毒品後，於97年9月4日22時35分許在其（陳子豐）住處巷子口，拿1千元給陳進南，請其代購毒品，翌日（97年9月5日）13時43分與陳進南聯絡，2人於電話中係談論前1日購買毒品是否尚有剩餘等情，已經證人陳子豐於警詢證述明確（見97他542卷第51、52頁），並有各該通訊監察譯文在卷（見97他542卷第75頁）可稽，於偵訊時經檢察官提示97年9月4日及9月5日之通聯紀後錄，其證述係與 阿南 即陳進南一起買的，因其在製茶沒空，所以由阿南去拿等語（見97他542卷第86頁）；且公訴人起訴關於被告甲○○販賣毒品予陳子豐之多次，僅97年9月5日該次係起訴透過陳進南聯絡甲○○而向甲○○購買毒品甲基安非他命，餘均由陳子豐與被告甲○○直接進行交易；再觀證人陳子豐於警詢詳閱監聽譯文後所為證述，及檢察官於偵訊時係訊問陳子豐97年9月4日及9月5日之通聯紀錄是做何事？等節，堪認公訴人就附件起訴書附表一編號10之犯行，應係指於97年9月4日22時35分許陳子豐委由陳進南向甲○○購毒之該次，原審根據陳子豐供述、通聯監聽譯文所載時間，因而將附件起訴書附表一編號10之犯行時間，直接更正為97年9月4日22時35分（即原判決書附表編號⒈⑦所示），即不影響此部分起訴事實之同一性，並經檢察官於本院蒞庭時予以確認無誤（見本院98上訴2320卷第153頁背），合先敘明。
⒉次查，證人陳子豐雖於97年9月24日警詢時，供稱其曾吸食
過甲基安非他命毒品，最近1次施用甲基安非他命時間為97年9月20日至21日中午12時許，第1次施用甲基安非他命時間為97年7月間，毒品是向綽號「土狗」之甲○○購買，與甲○○間並無任何仇恨或糾紛，並於南投縣政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表上指認被告甲○○之照片無誤，有其警詢筆錄及指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份在卷（見97他542卷第48至54頁）可稽，同日偵訊時亦供述及具結證稱：伊於97年9月20日有吸食甲基安非他命，確曾向甲○○購買甲基安非他命無誤（見97他542卷第84至87頁）。然證人陳子豐於原審98年3月25日審理時業已具結證稱：伊上個月才去觀察勒戒，是因施用海洛因，海洛因來源是向被告甲○○拿，（你有吸食甲基安非他命嗎？）到最後才知道那個不是甲基安非他命，（經提示警詢筆錄所載各該通訊監察譯文後，稱：）警詢筆錄所載各通通訊監察譯文提到伊向甲○○購買毒品，到後來伊才知道那是海洛因，是粉末狀，那時候用吸的，伊那時候以為是甲基安非他命，因伊之前沒接觸過海洛因，伊向甲○○買來後都用吸的，用鋁箔紙還有玻璃球都有，也有用火烤也有用抽香菸，確定是粉末狀沒錯（見原審97訴1039卷第191至195、201至202頁）。陳子豐於97年9月24日經警採集其尿液送驗結果，確實呈現可待因與嗎啡均陽性反應，且可待因與嗎啡之闕值濃度均300ng/ml，其可待因卻檢出濃度達3063ng/ml，嗎啡更檢出濃度達27319ng/ml，至安非他命類之檢驗結果則呈現陰性反應，有詮昕科技股份有限公司出具濫用藥物尿液檢驗報告書、尿液真實姓名對照表各1份在卷（見本院98上訴2320卷第128頁）可稽，陳子豐於警偵訊均供稱其最近1次施用毒品時間為97年9月20、21日，適為97年9月24日採尿前之3、4日，果如陳子豐於警偵訊所供述其向被告甲○○購買甲基安非他命施用，且最後1次施用毒品時間為97年9月20日或21日，何以陳子豐尿液中並未呈現上開施用甲基安非他命後所應有之反應，反係呈現施用海洛因後之可待因、嗎啡等高濃度陽性反應？況且，陳子豐除於97年9月24日經警採集尿液送驗，另於98年1月8日再度為警採尿，亦呈現施用海洛因後之陽性反應，經臺灣南投地方法院裁准送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣南投地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，有該裁定書、不起訴處分書在卷（見本院98上訴2320卷第114至117頁）可參。益徵陳子豐於警偵訊供述向被告甲○○購買之毒品為甲基安非他命之不實，自應以其於原審具結後之證述且與尿液報告所檢驗之結果相符，較為可採。再稽之被告甲○○與陳子豐之通訊監察譯文，2人於附件起訴書附表一編號2至10所載時間，確有購買毒品之對話內容，然細究其等對話內容，均僅提及見面地點、時間、人在何處、多久會到、是否已到等內容，此有被告甲○○使用0000000000號行動電話與陳子豐使用之0000000000號之專案機房工作日誌1份在卷（見97他542卷第63至75頁）佐參，均無交易毒品種類之代號或稱呼（如毒品交易者之暗語，「男生」、「石頭」代表甲基安非他命，「女生」、「長頭髮」代表海洛因等），雙方亦均未提及海洛因或甲基安非他命之用語，被告甲○○於警詢則已供述證人陳子豐係向其購買海洛因無誤（見97偵4881卷第57至58頁），於原審行準備程序則供稱：起訴書說伊販賣甲基安非他命給陳子豐部分是不對的，實際上伊是販賣他海洛因（見原審97訴1039卷第85頁），於本院亦為相同供述，可徵無論依陳子豐之尿液報告、於原審更異後之證述、通聯紀錄及被告甲○○於警詢及法院供述，均無法證明公訴人就附件起訴書附表一編號2至10有販賣甲基安非他命予陳子豐之犯行。另扣案現金4千5百元、行動電話0000000000號、0000000000號、0000000000號3支（均含SIM卡）、SIM卡2張，充其量僅能證明上開行動電話、SIM卡、現金均在被告甲○○持有中，且被告曾使用其中0000000000號門號與陳子豐通聯，尚均無法直接證明被告甲○○即有販賣甲基安非他命予陳子豐之犯行。
㈡就追加起訴所指被告甲○○於附件起訴書附表一編號10所載
之時地、方式與價格，出售第一級毒品海洛因予陳子豐（即原判決書附表）部分：
⒈追加起訴意旨所載被告甲○○於附件起訴書附表一編號10所
載之時間、地點、方式與價格出售海洛因予陳子豐，惟同上㈠⒈述，公訴人此部分追加被告甲○○涉嫌販賣海洛因予陳子豐之時間，應為97年9月4日22時35分該次（即原判決書附表），此先予敘明。
⒉公訴人追加起訴意旨認為此部分陳子豐係透過同案被告陳進南向被告甲○○購買海洛因，惟查：
①證人陳子豐於警詢中僅證稱：伊於97年9月4日22時35分許，
與同案被告陳進南約在伊住處巷口，拿1千元給陳進南，要他購買毒品1包1千元，後來共同吸食等語（見97他542卷第
52頁），並未敘及同案被告陳進南之毒品來源；而其於偵查中係證稱：97年9月4日21時許伊與同案被告陳進南一同購買，但因伊在製茶沒空去拿，故由陳進南去拿，應該是向「土狗」買的毒品等語（見97他542卷第86頁），顯係以揣測之方式陳述同案被告陳進南之毒品來源。就此節其已於原審審理中證述以：伊並未直接接觸被告甲○○，究竟實際上是向何人購買的伊並不知道，僅屬推測等語明確（見原審97訴1039卷第193至194、199至200頁）。陳子豐既未與被告甲○○接觸，均與同案被告陳進南直接接洽，其於偵訊時所為：毒品來源應該是向「土狗」即甲○○購買乙情，顯係基於其臆測之詞，不能以之做為認定被告甲○○有此部分犯行之依據。
②次比對97年9月4日當天21時許陳子豐與同案被告陳進南之監聽譯文及陳進南與同案被告謝敏吾之監聽譯文如下：
陳子豐與陳進南部分：（見97他542卷第75頁）21時28分許：
陳子豐：來了嗎？陳進南：我等到睡了，說十分鐘要來，到底是怎麼了？陳子豐：你再跟他打一下。
陳進南：等了幾小時，你要過來打一下。
21時37分許：
陳進南：等一下就到。
陳子豐：嗯。
陳進南：我再打給你。
陳子豐：好。
22時10分許：
陳進南：喂！陳子豐：怎麼樣？陳進南：過來（指毒品已到）。
陳子豐：好。
22時17分許：
陳進南：喂！陳子豐：你先洗一洗（指毒品）。
陳進南：好。
陳子豐：拿來巷口，要多久，你在巷口打電話給我。
陳進南：好。
22時34分許：
陳進南：可以出來了。
陳子豐：嗯。
陳進南與謝敏吾部分：（見97偵4881卷第160頁）21時04分許：
陳進南：你在哪裡？我在涼亭這裡。
謝敏吾：你在哪裡？我再過十分鐘要去你家。
陳進南：人家趕著要（指毒品）。
謝敏吾：喔！陳進南：人家趕著要。
謝敏吾：茶葉要幾斤？陳進南：像昨天葫蘆那樣子。
謝敏吾：哦，像那個我沒法度。
陳進南：不然見面再講，從我家來。
謝敏吾：好啦。
陳進南：要多久？21時36分
陳進南：你到底要不要來？謝敏吾：要過去了。
則綜合上揭監聽譯文內容，堪可研判同案被告陳進南之毒品上手實為同案被告謝敏吾，核與被告甲○○完全無涉。就此同案被告陳進南於警詢中亦證稱：97年9月4日21時04分許，伊以門號0000000000號行動電話與被告謝敏吾持用之門號0000000000號行動電話聯繫，係因伊與陳子豐賣茶葉賺2千元，與其合資4千5百元，由伊打電話給被告謝敏吾，向其購買海洛因，交易地點在伊住處，購買之後，陳子豐要伊先將毒品稀釋，再拿至他家巷口給他等語（見97偵4881卷第144至145頁），核與上開監聽譯文內容相符。依此，已堪認此部分核與被告甲○○無關，追加起訴意旨就此部分尚有誤解。
㈢就附件起訴書附表二編號8、9之被告謝敏吾販賣第一級毒品海洛因予謝宏明（即原判決書附表）部分：
證人謝宏明固曾於偵查中證稱於97年8月中旬、8月20日向謝敏吾各以1千元之代價購得海洛因等語（見97他542卷第153頁），時間尚屬籠統不明確。謝宏明嗣於原審審理時業已翻異前詞，改證述以：除以申辦行動電話門號換取海洛因該次（即附件起訴書附表二編號7，亦即原判決附表編號⒈所示該次）外，被告謝敏吾僅「解救」（即無償轉讓）過伊1次，沒有向伊拿錢，時間約在97年8月底，除了以電話換取海洛因及免費解救伊各1次外，沒有再跟謝敏吾拿過海洛因，其餘海洛因均係向同案被告甲○○拿的等語（見原審97訴1039卷第205至209頁），所述內容與其於偵查中所述完全迥異，而就此復無客觀之監聽譯文可資勾稽何者屬實（公訴人所引通訊監察譯文，僅能證明附件起訴書附表二編號7，亦即原判決附表編號⒈所示該次），自不能單憑其於偵查中之非明確指證內容遽認被告謝敏吾亦有此部分犯行。
六、綜上所述，公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為公訴意旨及追加意旨所指述被告甲○○於附件起訴書附表一編號2至10所示販賣第二級毒品甲基安非他命予陳子豐，被告甲○○於追加起訴書所載之於附件起訴書附表一編號10所載時間、地點、方法、價格販賣第一級毒品海洛因予陳子豐，暨被告謝敏吾於附件起訴書附表二編號8、9所示販賣第一級毒品海洛因予謝宏明等犯行之不利認定，此外，本院復查無被告甲○○、謝敏吾有公訴人所指上開各犯罪之積極證明，或說服本院形成被告2人上開部分有罪之心證。揆諸前開法條及判例意旨說明，被告甲○○、謝敏吾前開部分犯罪自屬不能證明。原審因而為被告甲○○、謝敏吾上開部分均無罪之諭知，認事用法均無不當。
七、檢察官上訴意旨雖以：㈠（針對原判決書附表部分）陳子豐於原審業已屢次變更證詞，原審判決亦認陳子豐有「顯屬基於人情壓力下避重就輕之詞」之認定，如何認定其於原審「特定供述、證述」之可信，其餘則不可信，此外，海洛因與甲基安非他命之市價不同，其等對於毒品辨識能力高於法官、檢察官之上，豈有可能於偵查中認為係甲基安非他命，反而事後回想為海洛因之理？此部分判決理由違背經驗法則甚顯然。㈡（針對原判決書附表部分）陳子豐係施用毒品人口，與陳進南素有往來，陳子豐基於其過往施用毒品之實際經驗，及基於其與陳進南之朋友關係而知悉之陳進南慣於購毒對象之實際經驗，其推測自有所據，自有證據能力，原審以陳子豐係推測之詞，即以容易因「人情壓力」而改變陳子豐審理之證述，否定其偵查中證述，顯屬違背法令與經驗法則，原審判決雖引用監聽譯文為據，惟該等譯文亦均經載錄，亦無法證明是否為同1筆交易，原審判決亦似未提示與證人、令被告解釋該等譯文內容之始末，則原審徒以該譯文，推翻陳子豐於偵查時之證述而為判決理由，亦以違背論理及經驗法則。㈢（針對原判決書附表部分）原審判決以證人謝宏明2次證述內容不符即認2次證言均失去證明力，進而完全否定該部分犯罪事實之存在，且我國更未採用法定證據主義，須以「監聽譯文」為法定提高證言證明力之方法，原審此部分判決，即均顯有違背法令。然查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，乃刑事訴訟法上之大原則，證人陳子豐固於警偵訊均指稱向被告甲○○購入甲基安非他命，然依其2次為警查獲（含97年9月24日其指認被告甲○○販賣毒品之該次）經採尿送驗，確實呈現施用毒品海洛因後之可待因、嗎啡均陽性反應，且均已超過闕值濃度甚高，再依被告甲○○與陳子豐購毒之相關通聯監聽譯文，復均無法呈現其等交易毒品之種類，已如前述，此外，復查無其他證據足以佐證證人陳子豐於警偵訊所指向被告甲○○購買之毒品即為甲基安非他命之佐證，原審、本院均不採證人陳子豐於警偵訊時購買之毒品為海洛因之證述，乃因檢察官並未進而舉證證明陳子豐向被告甲○○購買之毒品為甲基安非他命之證據，並非認為陳子豐有「基於人情壓力下避重就輕之詞」，檢察官此部分上訴意旨容有誤會，況且檢察官起訴書就被告甲○○起訴販賣毒品予陳子豐部分，僅為甲基安非他命，而無海洛因，被告甲○○於警詢、原審亦均坦承其販賣予陳子豐者為海洛因（偵查中則未再就此部分訊問被告甲○○），而販賣海洛因與販賣甲基安非他命者乃不同之罪，前者刑度猶重於後者，被告甲○○在原審行準備程序時業已知悉檢察官起訴其販賣陳子豐之毒品為甲基安非他命，刑度較販賣海洛因罪責為輕，果其販賣毒品之種類為甲基安非他命，非海洛因，其掩飾犯行尚屬不及，何須自白販賣海洛因之重罪，致己陷於更長之牢獄之災？故檢察官此部分上訴意旨以陳子豐「顯屬基於人情壓力下避重就輕之詞」之認定，亦乏憑據。㈡證人陳子豐於警詢時業已明確證述僅與陳進南接洽97年9月4日（即起訴書所載97年9月5日）該次毒品之交易，於偵訊時則證稱該次毒品「應該是向土狗拿的」，然其既未親自見聞同案被告陳進南與被告甲○○之交易過程，顯然其偵訊時之供述僅止於臆測之詞，尚無可採；依前開陳進南與陳子豐、陳進南與謝敏吾之通訊監察譯文，陳子豐該次自陳進南處取得之毒品，即與被告甲○○無涉，已堪認定；況證人陳子豐於原審98年3月25日行交互詰問時，已經被告甲○○之辯護人請求提示97他542號卷第84至87頁筆錄所載通訊監察譯文（與卷附75頁通訊監察譯文相符）予陳子豐閱覽，證人陳子豐仍然證稱「（針對這1次買的毒品，是你直接接觸甲○○的嗎？）沒有。（實際上跟何人買的，你知不知道？）我不知道。」（見原審97訴1039卷第193、194頁），被告於原審97年7月14日審理時，對於所提示關於監聽之專案機房工作日誌，亦均表示沒有意見（見原審97訴1039卷第342、343頁），檢察官上訴意旨以原審法院未提示相關譯文令被告、陳子豐解釋始末（且被告本有行使緘默之權利），亦有誤會。㈢按「施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。」最高法院96年度臺上字第1029號判決要旨參照，同院89年度臺上字第4173號判決亦有相同意旨。謝宏明雖於偵訊時指證被告謝敏吾販賣海洛因予伊，然其既有可獲得減刑之寬典，所為指證被告謝敏吾販毒之內容，自宜昭慎重。觀謝宏明向被告謝敏吾以電話換取毒品海洛因（附件起訴書附表二編號7、即原判決附表編號⒈）一情，固有通訊監察譯文可資佐證，惟被告謝敏吾除該次外，其指訴另有2次向被告謝敏吾購買毒品海洛因，則僅有其單一之指訴，謝宏明於偵查及原審均經具結後，所為證述已互有矛盾，且查無其他積極證據，足以佐證謝宏明於偵訊時指證被告謝敏吾除上開以電話交易毒品外，另有2次以金錢或其他財物用以買賣毒品海洛因之犯行，檢察官此部分舉證責任自有不足。綜上所述，檢察官上訴意旨所指摘各情，尚不足為被告甲○○、謝敏吾有上開犯行之不利認定，故檢察官之上訴均無理由，應均予駁回。
八、被告謝敏吾經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國99年1月6日
刑事第九庭審判長法官江德千
法官莊深淵法官賴妙雲以上正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蘇昭文中華民國99年1月6日附件：
起訴書（附表一）┌──┬────┬────────┬──────┬─────┬─────┬──┐│編號│時間│地點│方式│價格/毒品│販售對象│備註│├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│1│97年8月│南投縣名間鄉中正│以│500元/海洛│ 陳季宏 ││││31日17時│村董門巷79號巷口│0000000000、│因│││││47分許││0000000000號││││││││電話連絡││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│2│97年8月9│南投縣名間鄉坑仔│以│2000元/安│陳柏焰││││日│媽廟附近某處│0000000000、│非他命│││││││0000000000號││││││││電話連絡││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│3│97年8月│同上│同上│同上│同上││││12日21時││││││││許││││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│4│97年8月│南投縣名間鄉松柏│以│同上│同上││││13日20時│嶺停車場│0000000000、││││││許││0000000000號││││││││電話連絡││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│5│97年8月│同上│同上│同上│同上││││16日11時││││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│6│97年8月│同上│同上│1000元/安│同上││││17日9時│││非他命│││││許││││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│7│97年8月│同上│同上│同上│同上││││19日9時││││││││15分││││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│8│97年9月│同上│同上│同上│同上││││13日20時││││││││許││││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│9│97年9月│同上│同上│同上│同上││││19日13時││││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│10│97年9月5│南投縣名間鄉地區│由陳進南與陳│同上│同上││││日││世雄連絡││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│11│97年8月│同上│以│300元/海洛│ 陳志沛 ││││19日10時││0000000000、│因│││││29分許││0000000000號││││││││電話連絡││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│12│97年8月1│南投縣名間鄉新光│以│1000元/海│謝宏明││││日17時許│村名山路2段248號│0000000000、│洛因│││││││0000000000號││││││││電話連絡││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│13│97年8月│南投縣名間鄉新光│同上│同上│同上││││17日9時│村名山路2段248號│││││││許││││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│14│97年8月│同上│同上│以申辦│同上││││26日11時│││0000000000│││││許│││號行動電話││││││││供甲○○使││││││││用/換取500││││││││ 元海洛因 │││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│15│97年8月│南投市署立醫院附│以│1000元/海│ 陳怡辰 ││││14日14時│近某處│0000000000、│洛因│││││59分許││0000000000號││││││││電話連絡││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│16│97年9月9│同上│同上│同上│同上││││日20時30││││││││分許││││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│17│97年8月│南投縣名間鄉新光│以│500元/海洛│ 蔡志忠 ││││25日某時│村名山路2段248號│0000000000、│因│││││許││0000000000號││││││││電話連絡││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│18│97年9月3│同上│同上│同上│同上││││日15時25││││││││分許││││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│19│97年8、9│同上│同上│同上│同上││││月間某日││││││└──┴────┴────────┴──────┴─────┴─────┴──┘起訴書（附表二）┌──┬────┬────────┬──────┬─────┬─────┬──┐│編號│時間│地點│方式│價格/毒品│販售對象│備註│├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│1│97年8月│南投縣名間鄉松柏│以│500元/海洛│陳進南││││31日10時│嶺某ok便利商店前│0000000000、│因│││││44分許││0000000000號││││││││電話連絡││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│2│97年9月│同上│同上│1000/海洛│同上││││10日5時│││因│││││45分許││││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│3│97年9月│南投縣 名間鄉三崙 │同上│500元/海洛│同上││││19日15時│村內寮巷30號││因│││││15分許││││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│4│97年9月9│南投縣名間鄉某茶│同上│6500元/海│陳志沛││││日22時許│葉廠││洛因│││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│5│97年9月││以│5000元/海│同上││││17日9時││0000000000、│洛因│││││59分許││0000000000號││││││││電話連絡││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│6│97年9月│同上│同上│3000元/海│同上││││19日6時│││洛因│││││50分許││││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│7│不詳日時│不詳地點│不詳方式│以申辦│謝宏明│││││││0000000000││││││││號行動電話││││││││供謝敏吾使││││││││用/換取││││││││1000元海洛││││││││因│││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│8│97年8月│南投縣名間鄉三崙│以│1000元/海│同上││││中旬某日│村內寮巷30號│0000000000、│洛因│││││││0000000000號││││││││電話連絡││││├──┼────┼────────┼──────┼─────┼─────┼──┤│9│97年8月│同上│同上│同上│同上││││20日某時││││││└──┴────┴────────┴──────┴─────┴─────┴──┘