裁判字號：臺灣臺南地方法院102年訴字第221號刑事判決
裁判日期：民國102年04月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第1124號
102年度訴字第221號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告王羿凱選任辯護人林春發律師被告余承峰指定辯護人本院公設辯護人 林宜靜 被告 王建民 選任辯護人 熊家興 律師
李國禎 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第9153號、第9803號、第10103號）及追加起訴（102年度偵緝字第90號），本院判決如下：
主文王羿凱、余承峰共同販賣第三級毒品未遂，各處有期徒刑貳年肆月。未扣案行動電話壹支（內含門號為0000000000號SIM卡壹枚）沒收，如不能沒收時，追徵其價額。
王建民共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年陸月。
事實
一、王羿凱、余承峰與王建民共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由王羿凱負責與前軍中學弟 戴偉典 （檢察官另案偵查中）聯繫牽線、王建民則負責自綽號「 賢哥 」之人取得愷他命。民國100年11月20日晚間，王羿凱、余承峰、王建民三人，在臺南市○○區○○路某露天咖啡店，與 蔡銘峰 （綽號 佳興 ）、 魏國隆 、 戴杰豪 （綽號 小育 ）商定由蔡銘峰等以每公斤新臺幣（下同）22萬元代價，向王羿凱等三人購買10公斤愷他命（嗣後追加為12公斤）。翌日中午，王建民先從嘉義某處向「賢哥」取得12公斤愷他命後自行駕車，與王羿凱所駕駛搭載余承峰、車號0000-00號之自用小客車共同南下，途中並由余承峰以所持用之0000000000號行動電話與戴偉典進行聯繫。當日下午1時許，王羿凱、王建民等抵達國道中山高速公路仁德交流道，由王羿凱、余承峰駕車跟隨戴杰豪所駕駛搭載蔡銘峰、魏國隆之車號0000-00號自用小客車，前往臺南市○區○○○街與裕華三街口進行交易。詎蔡銘峰等人並無購買愷他命之真意，竟分別持改造手槍、結夥強盜置於王羿凱車內之12公斤愷他命得手後逃逸（蔡銘峰、魏國隆、戴杰豪與其他共犯涉嫌加重強盜部分，均經檢察官另行起訴），王羿凱、余承峰、王建民因而販賣愷他命未遂。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官自動簽分並指揮臺南市政府警察局第一分局移送偵查後起訴。
理由
一、程序方面：㈠按數人共犯一罪或數罪者，為相牽連案件。又於第一審辯論
終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。刑事訴訟法第7條第2款、第265條第1項分別定有明文。
本件公訴人先於101年9月7日以臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第9153號、101年度偵字第9803號、101年度偵字第10103號就被告王羿凱、余承峰涉嫌與被告王建民共同販賣第三級毒品愷他命部分提起公訴後，另於本院言詞辯論終結前之102年2月22日，以102年度偵緝字第90號就同一案件之被告王建民共犯部分追加起訴，依據前開說明，於法自無不合，應准予追加而併為審理。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1
至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人蔡銘峰、戴杰豪、魏國隆於警詢中所為之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，復未於審理期日到院接受交互詰問，惟當事人於本院準備程序及審判期日中均表示對證據能力無意見而不予爭執；另本件下述據以認定事實所引用之書面陳述證據，亦經被告王羿凱、余承峰、王建民三人及各自辯護人等於準備程序中明白表示對於其證據能力均無意見，迄於言詞辯論終結前且未聲明異議，揆諸前揭規定，可認為已同意作為證據；而本院審酌該證據資料作成當時之過程、內容、功能等之情況，認為適當，亦查無其他違法取證或其他瑕疵等不實之情事，具備合法可信之適當性保障，與本案待證事實間並具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，復無顯有不可信之情況，認均得採為證據。
二、訊據被告王羿凱、余承峰、王建民三人於偵訊及本院審理中，對 於渠 等共謀販賣第三級毒品愷他命共12公斤予蔡銘峰等人，惟遭蔡銘峰等強盜 該愷 他命等情，均坦承不諱。經核與假購買愷他命名義而實施強盜得手之證人蔡銘峰、戴杰豪、魏國隆等於警詢、偵訊中所證述之洽談交易及下手行搶過程均屬相符；證人蔡銘峰、戴杰豪、魏國隆在臺南市○區○○○街、裕華三街對被告王羿凱、余承峰行搶過程，且有路口監視器翻拍照片共68幀（警1卷，第51頁至第67頁）可資對照；此外，證人魏國隆共同強盜後所朋分取得之約1公斤愷他命1包，業於100年12月6日在高雄市○○區○○○路○○號前為警查獲扣案（含包裝袋，驗餘淨重983.96公克，驗前純質淨重944.71公克），魏國隆且因該持有第三級毒品行為，經臺灣高雄地方法院以101年度審訴字第528號、第909號刑事判決判處有期徒刑1年（僅持有第三級毒品純質淨重20公克以上部分），有該判決書在卷可佐（偵3卷第22頁至第25頁）。是堪信被告3人前述自白均為真實。
三、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查本件雖因未實際完成交易，無法明確計算被告等販賣毒品可得之利潤，惟被告王建民於偵訊中自陳每賣1公斤愷他命可「實賺5千元」（偵4卷，第34頁背面），另被告王羿凱、余承峰亦於具結後證稱如果交易成功約可以分得1、2萬元（偵3卷第18頁、偵2卷第20頁），對 照渠 等所欲販賣之愷他命每公斤單價為二十餘萬元、總價則達二百多萬元，被告3人所供陳之預期獲利雖不無避重就輕之嫌，然渠將因此販賣毒品行為而牟取利益，乃無疑義，足認被告上開販賣毒品之犯行，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖。
四、被告王羿凱雖以證人蔡銘峰、戴杰豪、魏國隆等本即意圖「黑吃黑」，假購買之名而強盜被告等預備交付之愷他命，是其等與被告間自始即未成立毒品交易之合意，被告等於100年11月21日攜帶愷他命前往臺南市○區○○○街、裕華三街口之行為，應僅成立意圖販賣而持有第三級毒品，不應論以販賣第三級毒品未遂云云，而為法律適用上之抗辯。然按刑法上犯罪之故意，只須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實行為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要；基此，實務上對於檢警採取「釣魚」方式，使線民與本即有販賣毒品故意之人約定毒品交易數量、價格，及交易時間地點後埋伏查獲之案件，雖線民係於檢警授意下與販毒者進行毒品交易之商洽，自始即無購買毒品之真意，然仍本於販毒者主觀上有販賣毒品之故意，客觀上復有攜帶毒品前往交易之著手等情，認定行為人係構成販賣毒品未遂之罪行。被告王羿凱上開辯稱與蔡銘峰等人並無買賣愷他命之合意，所為不構成販賣第三級毒品未遂云云，遂不採取。次按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品。被告三人基於販賣愷他命予蔡銘峰等人之意思，前往前揭地點進行交易，惟遭蔡銘峰等以「黑吃黑」方式強盜而未實際完成交易行為，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；被告三人販賣前，持有愷他命之低度行為，應為販賣上開毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告三人彼此間對於前揭販賣愷他命未遂行為，有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯。
五、關於量刑之加減㈠被告三人均已著手於販賣行為，惟因證人蔡銘峰等之「黑吃
黑」強盜行為、未完成交易而販賣未遂，均依刑法第25條第2項按既遂犯之刑減輕之。
㈡次查，被告三人於偵查及審判中，均自白有本件共同販賣愷
他命予蔡銘峰、戴杰豪、魏國隆等人未遂之事實，是渠等所犯之販賣第三級毒品未遂罪，另應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢再查本件係因證人魏國隆在高雄市為警查獲並扣得其所朋分
之愷他命後，循線查獲蔡銘峰等人之強盜犯行，再循線查獲出面與蔡銘峰等進行交易之被告王羿凱、余承峰，末再經被告王羿凱、余承峰之供述，而查獲負責供應愷他命之被告王建民，此有證人魏國隆、蔡銘峰、戴杰豪於偵查中證述，以及被告王羿凱、余承峰之供詞為佐，是被告王羿凱、余承峰2人另得依毒品危害防治條例第17條第1項規定減輕其刑。至於被告王建民於警詢及偵訊中，固然明白指認伊毒品來源係為「 張孝銘 」（偵4卷，第38頁至第49頁，第55頁），臺灣臺南地方法院檢察署亦立案偵查中，惟迄於本件於102年3月28日言詞辯論之日，「張孝銘」仍未到案接受訊問，此復為本院向該署查詢清楚，有電話紀錄表卷內為憑（本院102年度訴字第221號卷，第30頁），是該「張孝銘」是否確為供應被告王建民毒品之上手，猶未能認定，遑論有「查獲」之情，自亦難另予適用前揭毒品危害防治條例第17條第1項之減刑規定。
㈣綜上諸點，被告王羿凱、余承峰得依刑法第25條第2項未遂
犯減輕、毒品危害防治條例第17條第2項偵審中自白、同條第1項供出毒品來源而查獲其他共犯等規定，遞減輕其刑；至被告王建民則得依前揭未遂犯減輕、偵審中自白之規定遞減輕之。
六、爰審酌被告三人意圖販賣第三級毒品愷他命予他人而牟取利益，嗣雖因遭買方黑吃黑而未遂，實際上已經助長毒品之蔓延氾濫而對社會形成危害；預備販賣之愷他命達12公斤鉅額；被告三人事後均坦承犯罪，態度尚佳；暨被告品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
六、另被告余承峰所持用，與戴偉典聯繫本件愷他命交易之行動電話1支（內含門號為0000000000號SIM卡1枚），為被告所有用以聯繫販毒之物，此據被告余承峰於偵訊及本院審理時供述甚明，並有通聯紀錄卷內可憑（警1卷，第47頁），雖未扣案，仍應依毒品危害防治條例第19條第1項之規定諭知沒收，如不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官莊玲如到庭執行職務。
中華民國102年4月11日
刑事第十二庭審判長法官黃堯讚
法官程克琳法官吳坤芳以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官程伊妝中華民國102年4月11日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。