裁判字號：臺灣臺中地方法院108年簡上字第84號刑事判決
裁判日期：民國108年04月11日
裁判案由：賭博
臺灣臺中地方法院刑事判決108年度簡上字第84號上訴人即被告 洪忠鋒 上訴人即被告 翁郁蕎 上訴人即被告 陳勗嘉 上二人共同選任辯護人 易帥君 律師上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院107年度簡字第1082號，中華民國107年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第27648號、107年度偵字第17432號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於洪忠鋒、翁郁蕎、陳勗嘉沒收部分，均撤銷。
其餘上訴駁回。
犯罪事實
一、洪忠鋒、翁郁蕎、陳勗嘉與 陳亮穎 （經原審判決有期徒刑6月確定）、 王玠崲 （經原審判決有期徒刑3月確定）、 林宜儒 （經原審判決有期徒刑2月確定）、 林汶榮 （經原審判決有期徒刑2月確定）、 林凱蕙 （經原審判決有期徒刑2月確定）、 陳妙欣 （經原審判決有期徒刑2月確定）等人，共同基於賭博及意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博之集合犯意聯絡，先於105年12月由陳亮穎出資，在洪忠鋒協助下，上網向大陸不詳廠商以每3個月新臺幣（下同）數千元之代價，承租取得「美富」賭博網站（網址為http//588mf.net）之管理權限、帳號及密碼後，陳亮穎再陸續在臺中市○○區○○路0段000號3樓○○○區○○路○○○號7樓之3與9樓之6○○○區○○○街○○號等處出資設立賭博網站機房，並以每個月3萬元至3萬5千元之薪資，先後僱用翁郁蕎（於106年1月間加入擔任客服人員）、陳勗嘉（於106年1月間加入擔任客服人員）、林汶榮（於106年1月間加入擔任金流統計人員）、洪忠鋒（於106年3月開始擔任機房現場管理人員）、林宜儒（於106年6月間加入擔任客服人員）、王玠崲（於106年8月1日加入擔任客服人員）、林凱蕙（於106年8月2日加入擔任客服人員）、陳妙欣（於106年8月3日加入擔任客服人員）在機房內共同從事「美富」賭博網站營運所需之相關事務，並透過「QQ」等通訊軟體推廣行銷，邀約大陸地區之賭客連結至「美富」賭博網站下注賭博，以大陸地區各省彩球開獎（如重慶時時彩等）之開獎號碼為下注標的，如賭贏則依「美富」賭博網站規定之賠率，取得賭金，如賭輸則所下注之金額全歸「美富」賭博網站所有，賭客下注之賭資及「美富」賭博網站需賠付給賭客之賭金，均透過大陸地區第三方支付平臺匯款（使用大陸地區金融卡、U盾），陳亮穎、洪忠鋒、翁郁蕎、林汶榮、陳勗嘉、林宜儒、王玠崲、林凱蕙、陳妙欣即共同以上述方式，透過「美富」賭博網站與大陸地區之賭客對賭，而提供賭博場所、聚眾賭博。嗣經警於106年8月9日持本院核發之搜索票至「美富」賭博網站位於臺中市○○區○○○街○○號之機房搜索，並扣得附表一、二所示之物；及於洪忠鋒之車牌號碼00-0000號自用小客車上扣得附表三所示之物。
二、案經臺中市政府警察局和平分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官及被告洪忠鋒、翁郁蕎、陳勗嘉及辯護人均未爭執，且迄於本院言詞辯論終結時，均未聲明異議，經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據部分，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、關於實體認定部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告洪忠鋒、陳勗嘉、翁郁蕎於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵27648號卷一第50至59頁、第21至25頁、第121至124頁、第144至148頁、偵27648號卷二第9至13頁、第48至51頁、第64頁反面至65頁、第87至92頁反面、第126至129頁、第153至162頁，本院卷第118至139頁），核與證人即共犯陳亮穎、王玠崲、林宜儒、林汶榮、林凱蕙、陳妙欣等人於警詢時所述情節（見偵27648號卷一第40至46頁反面、第76至78頁反面、第87至89頁反面、第97至99頁反面、第108至112頁、第133至135頁）大致相合；並有臺灣臺中地方法院106年聲搜字第1681號搜索票、內政部警政署刑事警察局搜索筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片113張附卷可稽（以上見偵27648號卷一第79、159、162至173、175、178、181至216頁反面），復有扣案之附表所示之物在卷可佐，足認被告洪忠鋒、翁郁蕎、陳勗嘉之自白與事實相符。
二、從而，本件事證明確，被告洪忠鋒、翁郁蕎、陳勗嘉等賭博犯行，堪以認定，應予論科。
參、論罪科刑及上訴駁回部分：
一、核被告洪忠鋒、翁郁蕎、陳勗嘉所為，係犯刑法第266條第1項前段在公眾得出入之場所賭博財物罪、同法第268條前段之圖利供給賭博場所罪及同條後段之圖利聚眾賭博罪。
二、被告洪忠鋒、翁郁蕎、陳勗嘉與共犯陳亮穎、王玠崲、林宜儒、林汶榮、林凱蕙、陳妙欣等人，有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。
三、被告洪忠鋒、翁郁蕎、陳勗嘉等人自加入賭博網站機房至為警查獲時止，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆實施之特質，客觀上具有時間之緊密性、連續性及可確定性，且依社會通念，該等行為本即具有預定數個同種類之行為反覆實行之性質，屬法律上之集合犯，應各論以一罪。又被告洪忠鋒、翁郁蕎、陳勗嘉上開犯行，乃基於一個賭博犯意之決定，達成同一犯罪之各個舉動，為一行為觸犯三罪名，屬異種類之想像競合犯，應從一重按意圖營利聚眾賭博罪處斷。
四、原審以被告犯行事證明確，依法論罪，並審酌被告洪忠鋒、翁郁蕎、陳勗嘉等不思以正軌賺取財物，反意圖營利聚眾賭博，助長賭博歪風及投機僥倖心理，敗壞社會風氣，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、所生之危害、從事賭博行為之持續期間、犯罪所得及犯罪後坦認犯行，態度良好，及被告洪忠鋒擔任機房管理人等一切情狀，分別量處被告洪忠鋒有期徒刑4月、被告翁郁蕎有期徒刑2月、被告陳勗嘉有期徒刑2月，並均諭知易科罰金之折算標準。經核原判決之認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。
五、被告洪忠鋒、翁郁蕎、陳勗嘉等人上訴意旨主張原審量刑太重，請求從輕量刑云云。惟按刑之量定，乃實體法上賦予法院得自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為不當或違法。此外，上訴意旨未具體指摘原判決之量刑究竟有何違法或不當，徒憑前詞提起本件上訴，此部分上訴為無理由，應予駁回。
肆、撤銷沒收部分：
一、按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上開共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參照）。查共犯陳亮穎於警詢時供稱：「我有聘僱洪忠鋒、翁郁蕎等人為我網路簽賭站的員工，有重慶時時彩等10多種遊戲玩法，但是只針對大陸地區民眾，該公司由我獨資，我公司電腦架設在臺中市○○區○○○街○○號，都是由我管理，我幾乎每天都會去公司巡視，賭金都是用大陸地區的銀行帳戶轉帳或用支付寶收付款，我獨自獲利，公司員工月薪是臺幣3萬5千元，我從今年3月初營利至今虧損臺幣約5百萬，還沒有有獲利。」等語（見偵27648號卷一第48頁）。是依共犯陳亮穎所述，經營「美富」賭博網站的獲利係他一人獨得，並未分配予其他受僱員工，其他受僱員工僅領得固定月薪，是被告洪忠鋒、翁郁蕎、陳勗嘉等人就共犯陳亮穎經營「美富」賭博網站的獲利並無何處分權限，是被告洪忠鋒、翁郁蕎、陳勗嘉並無犯罪所得，爰均不予諭知沒收。原審係以被告洪忠鋒、翁郁蕎、陳勗嘉等人於「美富」賭博網站工作期間領得之薪資作為不法所得，然被告洪忠鋒、翁郁蕎、陳勗嘉所領薪資係基於其與賭博網站公司間僱傭關係所得之報酬，並非係由賭博網站公司之不法獲利中分得，原審判決以被告洪忠鋒、翁郁蕎、陳勗嘉薪資作為估算其犯罪所得之標準，此部分即有違誤，應予撤銷。
二、又按刑法上責任共同原則，係指共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責。亦即責任共同原則僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪，及犯罪所得之沒收旨在澈底剝奪犯罪利得以根絕犯罪誘因，係屬兩事。又沒收固為刑罰與保安處分以外之獨立法律效果，但沒收人民財產使之歸屬國庫，係對憲法所保障人民財產基本權之限制，性質上為國家對人民之刑事處分，對人民基本權之干預程度，不亞於刑罰，原則上仍應恪遵罪責原則，並應權衡審酌比例原則，尤以沒收之結果，與有關共同正犯所應受之非難相較，自不能過當。從而，共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍須本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，本院往昔採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，業經本院104年度第13次、107年度第5次刑事庭會議決議不再援用或不再供參考，並改採共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收，至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107年度台上字第3581號判決意旨可資參照）。經查，依被告洪忠鋒、翁郁蕎、陳勗嘉於本院審理時供稱除附表二編號3、5及附表三編號1、3、12等扣案物品係其等個人所有之物，但非供賭博網站工作所用之物或犯罪所得，其餘扣案物品如作為賭博網站工作所用之物，皆為共犯陳亮穎所有，渠等並無事實上之處分權（見本院卷第184、185頁），依上述說明，就附表一、二、三所示之物，即無庸在其等所犯各罪之罪刑項下諭知沒收。惟原審判決認定「扣案如附表所示之物，係被告等人經營賭博網站所用，為供本件犯罪所用之物，設置在據點內，應屬本件賭博集團所有，依刑法第38條第2項前段及共犯責任共同原則，沒收之。」等語（見原審判決第5頁），原審判決就扣案物品所採「共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知」之見解，業經最高法院107年度第5次刑事庭會議決議不再援用；原審判決亦未調查及說明附表所示等物是否屬被告洪忠鋒、翁郁蕎、陳勗嘉等人所有，或其等對之是否均有事實上之處分權，遽予援引責任共同原則，就附表一所示之物，均於其等所犯各罪之罪刑項下諭知沒收，即有違誤，應予撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官黃嘉生偵查起訴，檢察官温雅惠到庭執行職務。
中華民國108年4月11日
刑事第五庭審判長法官游秀雯
法官陳玟珍法官廖穗蓁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉雅玲中華民國108年4月11日【附表一】查扣地點：臺中市○○區○○○街○○號之機房┌──┬─────────┬───────────────┬──────────────┐│編號│扣押物品目錄表編號│物品名稱、數量│備註│├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│1│1-1│電腦主機（S-03-PC）1台││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│2│1-2、2-1、2-2│螢幕（PHILIPS）4台││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│3│1-4│操作手札2張││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│4│2-3│電腦主機（S-01-PC）1台││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│5│2-5│小米手機（公機）1具││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│6│2-6、3-4│教戰手冊2本││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│7│3-1、6-2│電腦螢幕3台││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│8│3-2│計算機1台││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│9│3-3、4-2、6-3、7-7│電腦主機6台││││、7-8、7-13│││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│10│3-5│公機1台││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│11│3-8│7月份薪資單1張││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│12│4-1│螢幕2台（電腦）2台││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│13│5-1│AOC電腦螢幕1台││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│14│5-2│電腦主機（編號：VPN）1台││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│15│6-1、7-1、7-2、7-3│電腦螢幕（PHILIPS）7台││││、7-4、7-5、7-6│││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│16│7-9│SAMSUNG（白色）行動電話1支││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│17│7-11│SAMSUNG（黑色）行動電話1支││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│18│7-12│HTC（紅色）行動電話1支││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│19│7-14│U盾13個││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│20│8-1│監視器螢幕1台││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│21│8-2│監視器主機1台││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│22│8-3│中華電信家庭閘道器1台││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│23│8-4│DrayTek網路分享器1台││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│24│8-5│D-Link交換機1台││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│25│8-6│印表機EPSONxp-2451台││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│26│8-7│美福娛樂合約（2紙）1份││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│27│8-8│橙佶科技公司制度守則1份││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│28│8-9│橙佶公司員工守則2份││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│29│8-10│美福SOP話術2本││├──┼─────────┼───────────────┼──────────────┤│30│8-11│租賃契約書1本││└──┴─────────┴───────────────┴──────────────┘【附表二】查扣地點：臺中市○○區○○○街○○號之機房┌──┬─────────┬───────────────┬────────────────┐│編號│扣押物品目錄表編號│物品名稱、數量│備註│├──┼─────────┼───────────────┼────────────────┤│1│1-3│IPHONE手機（0000000000）1支││├──┼─────────┼───────────────┼────────────────┤│2│2-4│IPHONE6手機（0000000000）1支││├──┼─────────┼───────────────┼────────────────┤│3│3-6│IPHONE手機（0000000000）1支│被告陳勗嘉個人所有，非供犯罪所用│├──┼─────────┼───────────────┼────────────────┤│4│3-7│IPHONE手機（0000000000）1支││├──┼─────────┼───────────────┼────────────────┤│5│4-3│手機（0000000000）1支│被告翁郁蕎個人所有，非供犯罪所用│├──┼─────────┼───────────────┼────────────────┤│6│7-10│IPHONE手機（0000-000000）1支││└──┴─────────┴───────────────┴────────────────┘【附表三】查扣地點：洪忠鋒之車牌號碼00-0000號自用小客車┌──┬─────────┬───────────────┬────────────────┐│編號│扣押物品目錄表編號│物品名稱、數量│備註│├──┼─────────┼───────────────┼────────────────┤│1│9-1│OPPO手機（0000-000000）1支│被告洪忠鋒個人所有，非供犯罪所用│├──┼─────────┼───────────────┼────────────────┤│2│9-2│IPHONE手機1支││├──┼─────────┼───────────────┼────────────────┤│3│9-3│現金新臺幣14,800元│被告洪忠鋒個人所有，非犯罪所得│├──┼─────────┼───────────────┼────────────────┤│4│9-4│AUSU筆記型電腦1台││├──┼─────────┼───────────────┼────────────────┤│5│9-5│筆記本2本││├──┼─────────┼───────────────┼────────────────┤│6│9-6│空白本票1本││├──┼─────────┼───────────────┼────────────────┤│7│9-7│公司檢討會議紀錄1本││├──┼─────────┼───────────────┼────────────────┤│8│9-8│申請網路發票2張││├──┼─────────┼───────────────┼────────────────┤│9│9-9│網路徵才契約書（104人力銀行）││├──┼─────────┼───────────────┼────────────────┤│10│9-10│員工保密協定合約書5份││├──┼─────────┼───────────────┼────────────────┤│11│9-11│員工加班資料1批││├──┼─────────┼───────────────┼────────────────┤│12│9-12│6U-2811自用小客車1部│被告洪忠鋒個人所有，非犯罪所得│└──┴─────────┴───────────────┴────────────────┘