裁判字號：臺灣新北地方法院93年重訴字第244號民事判決
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：所有權移轉登記等
臺灣板橋地方法院民事判決93年度重訴字第244號原告己○○共同訴訟代理人 劉緒倫 律師
呂 昱德 律師複代理人 李宗輝 律師被告甲○○訴訟代理人壬○○
劉承斌 律師複代理人 李基益 律師被告丁○○○訴訟代理人劉承斌律師複代理人李基益律師上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，本院於民國95年9月
7日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造共同繼承被繼承人丙○○如附表一所示不動產及附表二所示金融機構存款與股票之遺產准予分割，附表一所示之不動產由原告己○○、被告甲○○、丁○○○各分得如附表一「分割後己○○、甲○○、丁○○○所各取得之權利範圍欄」所示之應有部分；附表二所示之存款及股票由原告己○○、被告甲○○、丁○○○各分得附表二所示分配部分。
被告甲○○、丁○○○應分別將如附表一所示不動產分割後所取得之應有部分移轉登記予原告己○○。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被繼承人丙○○之繼承人僅為原告己○○及被告甲○○、丁○○○等3人，兩造已無爭執，且原告己○○之子乙○與兩造被繼承人丙○○間之收養契約無效，亦經台灣高等法院94年度家上更（一）字第8號判決在案，是本件分割遺產訴訟，並無當事人不適格情事，亦無裁定停止之必要，合先敘明。
二、原告主張：原告己○○為兩造被繼承人丙○○之配偶，被告甲○○、丁○○○為丙○○之子女，原告前於民國83年間與丙○○結婚後，即悉心照顧丙○○生活起居，嗣丙○○於91年4月4日將其所有如附表一所示之不動產贈與原告，惟未及辦理所有權移轉登記，丙○○即在91年7月14日死亡，遺有如附表一所示之不動產及附表二所示之存款與股票等財產，因兩造無法協議分割遺產，且被告又拒絕履行所繼承之贈與義務而移轉系爭不動產所有權予原告，爰依分割共有物及履行贈與契約之法律關係提起本件訴訟等情。並為訴之聲明：⑴先位聲明：如主文第1、2項所示；⑵先位聲明第2項之備位聲明：被告甲○○、丁○○○應分別將附表一所示不動產所有權之公同共有部分，移轉登記予原告己○○。
三、被告則以：⑴裁判分割部分：①本件原告除未能舉證兩造間有何不能協議分割之情形，且於「民事更正聲明狀」中追加乙○為原告，並請求將遺產中不動產以外之其他財產判准予以分割，由各繼承人各得其中4分之1，嗣於95年7月11日撤回乙○部分之訴，然原告在另案乙○確認收養關係之訴訟，卻向提起最高法院上訴，主張乙○為共同繼承人，顯相互矛盾混亂，亦將造成法院應依職權調查認定之「當事人適格」要件陷於不明之狀態，況原告於被告先父死亡後盜領存款，而上開盜領部分亦係遺產一部分，而原告未共同提出要求分割，亦顯非適法；②原告先位聲明關於不動產部分，依原告所表明之分割方法實非單純之「原物分割」且無法使共有關係變為單獨所有以消滅共有關係，亦與原告就其他遺產即關於動產部分所主張之分割方法不同，故原告自行創設之分割方法：「原物平均分配於各繼承人，為此求為判決如本位聲明第1項所示」，顯有不適法之違誤；③原告先請求裁判分割後，再向被告請求就贈與物協同辦理移轉登記，此等請求方式顯屬迂迴而非正確，係屬欠缺權利保護利益之訴訟要件。⑵請求協同辦理移轉登記贈與物部分：①按「大陸地區人民不得在臺灣地區取得或設定不動產物權，亦不得承租土地法第17條所列各款之土地」，91年7月1日修正施行前之台灣地區與大陸地區人民關係條例第69條定有明文，且按「契約所約定之給付能否給付，應以契約成立時決之。若斯時所約定之給付已屬不能，縱嗣後該不能之情形得以除去，亦不得謂契約非以不能給付為標的」、「無效之法律行為係自始當然的不生效力，並不能因此後情事變更而使之有效」，最高法院86年台上字第507號及85年台上字第2901號均著有判決，查原告以大陸地區人民經主管機關許可後即得取得不動產及原告嗣於92年5月15日取得台灣地區之公民資格，而認系爭贈與契約非以不能之給付為標的云云，然原告事前未經主管機關許可而受贈，自無法取得台灣地區不動產，而屬自始給付不能，該贈與契約自非有效，況系爭贈與契約係於91年4月4日製作，依當時有效施行之台灣地區與大陸地區人民關係條例第69條規定，不論主管機關是否許可，大陸地區人民完全不能取得台灣地區之不動產，而契約所約定之給付能否給付，應以契約成立時決之，若斯時所約定之給付已屬不能，縱嗣後該不能之情形得以除去，亦不得謂契約非以不能給付為標的，且無效之法律行為係自始當然的不生效力，並不能因此後情事變更而使之有效，亦經最高法院肯認在案，故系爭91年4月4日之贈與契約依當時之法律既以不能之給付為標的，自非有效。又按「民法第246條第1項但書規定，依法原為無效之契約，例外准許為有效，則就例外情形自應作嚴格解釋，以免該條文本文形同虛設，違反立法本意，．．．是如當事人確有依民法第246條但書約定之例外情事時，應係極其明顯，始得作該條文但書例外規定之適用」臺灣高等法院91年上易字第784號著有判決，本件原告己○○於簽訂系爭贈與契約之身份，依台灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第4款之規定，確屬大陸地區人民，縱原告己○○已於92年5月15日取得台灣地區公民資格，惟除非原告己○○能舉證被告先父與其訂約時已明確表示贈與標的物將於受贈人取得中華民國國籍後辦理移轉登記，或有其他之安排足以認定被告先父就原告身分轉換後仍有給付之意思，而得符合民法第246條第1項但書之要求，否則依前揭法旨此等無效之法律行為係自始當然的不生效力，並不能因其後之情事變更而使之有效，從而原告未曾舉證先父有此意思之存在，竟空言主張「原告己○○已於92年5月15日取得台灣地區之公民資格，則其自設籍日起即已確定不受前開兩岸條例第69條第1項之限制，前開贈與契約已無以不能之給付為標的之情事」云云，洵屬違法悖理，要難憑採；②次按「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部份撤銷之」，民法第408條第1項定有明文，退步言，設系爭贈與契約為真正且有效，然因本件系爭2棟房地尚未移轉登記，按諸上開法旨，被告等應得撤銷該贈與契約，茲以答辯狀為撤銷贈與契約之意思表示，故原告不得以已撤銷之贈與契約請求移轉登記。至於原告以系爭贈與係履行道德上義務及贈與之撤銷權不得繼承，而主張被告不得撤銷云云，洵屬無據，查原告係為奪取被繼承人丙○○之龐大財產始與相差近40歲之被繼承人丙○○結婚，婚後原告為奪取財產所為種種行徑自無細心照料之情形可言，顯見該贈與自非履行道德上義務，況縱認原告確有照顧之情事，原告之照顧亦係履行夫妻間之法定扶養照顧義務，自亦無履行道德上義務可言；至繼承係概括承受被繼承人之一切權利義務，撤銷權自亦得繼承，是被告自得行使撤銷權；③又按「遺囑人以其在台灣地區之財產遺贈大陸地區人民、法人、團體或其他機構者，其總額不得逾新台幣200萬元」，台灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第3項定有明文，考其立法目的無非為保障台灣地區人民之利益，並免大陸地區人民豪奪台灣地區之財產，而兼具有公共及私人利益之保護，查本件原告受贈台灣地區之房地高達3筆，價額超過千萬，而於贈與人即被告之父死亡時，尚有2筆房地尚需移轉於原告，價值亦顯超過200萬元，且斯時原告仍為大陸地區人民，為貫徹保護台灣地區人民之利益，自得類推上開規定，而限制原告所取得之財產價值為200萬元，至於原告雖以其已取得我國設籍，而認無兩岸條例67條第3項之適用云云，然查法律之適用係以繼承時之事實狀態為準，自不因事後事實之改變而變更，否則，無限期之事實變動均可影響先前之繼承狀態，則法律關係將永遠處於不安定之狀態，而有礙交易之安全，查本件被繼承人丙○○係於91年7月14日死亡，而原告係遲至92年5月15日始取得我國設籍，故於91年
7月14日繼承發生時原告並未取得我國設籍，故自應適用兩岸條例67條第3項之200萬元之限制等語置辯。並為答辯聲明：原告之訴駁回。
四、原告主張兩造為被繼承人丙○○之繼承人，丙○○前於91年
4月4日將其所有如附表一所示之不動產贈與原告，惟未及辦理所有權移轉登記，丙○○即在91年7月14日死亡，遺有如附表一所示之不動產及附表二所示之存款與股票等財產之事實，業據原告提出戶籍謄本、土地建物登記謄本、贈與契約書、字據及本院93年7月5日板院通家玉93年度聲繼字第39號函等件為證，並經贈與契約書見證人戊○○、辛○○及見證律師庚○○結證明確，復有本院調取丙○○財產所得明細表在卷可稽，且被告對於附表一所示之不動產及附表二所示之存款與股票為丙○○之遺產等情亦不爭執，是自堪信原告主張之上開事實為真實。至被告雖抗辯原告於丙○○死亡後盜領存款，該盜領部分亦係遺產一部分，而原告未共同提出要求分割，顯非適法云云，惟未舉證以實其說，所辯已難信為真實，況丙○○縱有其他動產之遺產，兩造亦可另行分割處理，是被告上述所辯即無可取，附此敘明。
五、按「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有」、「繼承人得隨時請求分割遺產。但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限」、「共有物之分割，依共有人協議之方法行之。分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命為左列之分配：一、以原物分配於各共有人。二、變賣共有物，以價金分配於各共有人。以原物為分配時，如共有人中，有不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之」、「公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定」，民法第1151條、第1164條、第823條、830條第2項分別定有明文。次按「在公同共有遺產分割自由之原則下，民法第1164條規定，繼承人得隨時請求分割遺產，該條所稱之『得隨時請求分割』，依同法第829條及第83條第1項規定觀之，自應解為包含請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於消滅而成為分別共有，始不致與同法第829條所定之旨趣相左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨」，最高法院亦著有93年度台上字第2609號判決可參。查兩造就渠等被繼承人丙○○之遺產分配事宜爭訟迄今，顯無法協議分割如附表一所示之不動產及附表二所示之存款與股票等丙○○之遺產，揆諸上開說明，原告起訴請求裁判分割，自有理由，本院審酌系爭遺產之性質，及丙○○生前已將附表一所示不動產贈與原告等情，認系爭遺產以原物分割為適宜，爰將兩造共同繼承被繼承人丙○○如附表一所示不動產及附表二所示金融機構存款與股票之遺產予以分割，其中附表一所示之不動產由原告己○○、被告甲○○、丁○○○各分得如附表一「分割後己○○、甲○○、丁○○○所各取得之權利範圍欄」所示之應有部分（即分割為分別共有狀態）；附表二所示之存款及股票由原告己○○、被告甲○○、丁○○○各分得附表二所示分配部分。
六、復按「按共同繼承之遺產在分割之前，為各繼承人公同共有，而民法第827條第1項基於公同關係而共有一物者，依同條第2項之規定，各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，故各該共有人並無應有部分存在，通說亦認為公同共有人之應有部分係屬潛在者，與分別共有人之應有部分為顯在者不同，如繼承人就繼承財產之應繼分，此項潛在之應有部分，在公同關係存續期間內，不得自由處分。公同共有人將其繼承之權利讓與於第三人，乃以此為契約之標的，係以不能之給付為標的，自有民法第246條第1項前段規定之適用」，最高法院並著有89年度台再字第81號判決可資參照。
查附表一所示之不動產登記為兩造公同共有，揆之上揭見解，倘原告不先請求將公同共有之上述不動產分割為分別共有，實無從本於贈與契約，請求被告為所有權移轉登記，是被告抗辯原告先請求裁判分割後，再向被告請求就贈與物協同辦理移轉登記，此等請求方式顯屬迂迴而非正確，係屬欠缺權利保護利益之訴訟要件云云，洵不足採。
七、另被告就原告請求履行贈與契約部分，固抗辯：①按「大陸地區人民不得在臺灣地區取得或設定不動產物權，亦不得承租土地法第17條所列各款之土地」，91年7月1日修正施行前之台灣地區與大陸地區人民關係條例第69條定有明文，查系爭贈與契約係於91年4月4日製作，依當時有效施行上開法條規定，不論主管機關是否許可，大陸地區人民完全不能取得台灣地區之不動產，故系爭91年4月4日之贈與契約依當時之法律既以不能之給付為標的，自非有效；②次按「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部份撤銷之」，民法第408條第1項定有明文，退步言，設系爭贈與契約為真正且有效，然因本件系爭2棟房地尚未移轉登記，按諸上開法旨，被告等應得撤銷該贈與契約，爰為撤銷贈與契約之意思表示，故原告不得以已撤銷之贈與契約請求移轉登記；③又按「遺囑人以其在台灣地區之財產遺贈大陸地區人民、法人、團體或其他機構者，其總額不得逾新台幣200萬元」，台灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第3項定有明文，查本件原告受贈台灣地區之房地高達3筆，價額超過千萬，而於贈與人丙○○死亡時，尚有2筆房地尚需移轉於原告，價值亦顯超過200萬元，且斯時原告仍為大陸地區人民，為貫徹保護台灣地區人民之利益，自得類推上開規定，而限制原告所取得之財產價值為200萬元云云。經查：
（一）兩岸人民關係條例第69條第1項僅規定，大陸地區人民非經主管機關許可，不得在台灣地區取得不動產，是大陸地區人民並非不得取得台灣地區之不動產，僅須經主管機關許可而已；且「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」，民法第
246條第1項亦定有明文。查原告已於92年5月15日取得台灣地區之公民資格，有原告提出之戶籍謄本在卷可稽，則其自設籍日起即已確定不受前開兩岸條例第69條第1項之限制，前開贈與契約已無以不能之給付為標的之情事，故被告抗辯原告係依無效之贈與契約請求移轉所有權登記，即無可取。
（二）按「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。其一部已移轉者，得就其未移轉之部分撤銷之」、「前項規定，於經公證之贈與，或為履行道德上義務而為贈與者，不適用之」，民法第408條第1、2項定有明文。查原告早於83年間與被繼承人丙○○結婚，迄91年7月14日丙○○死亡時，婚姻關係已存續約8年之久，顯丙○○應為感謝原告陪伴照顧其老年生活，而將附表一所示不動產贈與原告，以表心意，自屬履行道德義務而為贈與，依上揭法條規定，本不得撤銷。況贈與人通常係基於其與受贈人間之特殊情感，而為贈與行為，是贈與契約之撤銷亦應尊重贈與人贈與當時之本意，本件被繼承人丙○○既於生前之91年4月4日，在律師及友人見證下，親立贈與契約書將附表一所示不動產贈與原告，可見丙○○對系爭贈與契約之重視，被告為丙○○之繼承人，可否違背丙○○生前之心願，於丙○○死後撤銷系爭贈與契約，尤有可議。故被告抗辯其已撤銷贈與，原告不得請求移轉登記云云，要無可取。
（三）台灣地區與大陸地區人民關係條例第67條第3項係規定：「遺囑人以其在台灣地區之財產遺贈大陸地區人民、法人、團體或其他機構者，其總額不得逾新台幣200萬元」，而本件事實既非遺贈，自不適用上開規定，且參諸原告已在台灣地區設籍，現非兩岸條例所規定之大陸地區人民，及本於法律平等原則，不宜擴大兩岸人民權利之限制範圍等節，本件亦不應類推適用上揭規定，故被告抗辯本件應限制原告所取得之財產價值為200萬元云云，殊不足取。
八、從而，原告依分割共有物及履行贈與契約之法律關係，請求判決：⑴兩造共同繼承被繼承人丙○○如附表一所示不動產及附表二所示金融機構存款與股票之遺產准予分割，附表一所示之不動產由原告己○○、被告甲○○、丁○○○各分得如附表一「分割後己○○、甲○○、丁○○○所各取得之權利範圍欄」所示之應有部分、附表二所示之存款及股票由原告己○○、被告甲○○、丁○○○各分得附表二所示分配部分；⑵被告甲○○、丁○○○應分別將如附表一所示不動產分割後所取得之應有部分移轉登記予原告己○○；均有理由，應予准許。又原告先位聲明既有理由，其備位聲明即無庸審究，併此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國95年9月21日
民事第二庭法官連士綱以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年9月26日
書記官李宏明