裁判字號：臺灣苗栗地方法院107年訴字第515號刑事判決
裁判日期：民國108年04月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決107年度訴字第515號公訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告謝祥忠選任辯護人徐祐偉律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第3933號、107年度毒偵字第1182號），本院判決如下：
主文謝祥忠犯如附表一編號1至3所示之罪，各處如附表一編號1至3所示之刑。附表一編號2、3得易科罰金部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表二編號1至2所示之毒品（含外包裝袋）均沒收銷燬。
犯罪事實
一、謝祥忠明知海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得販賣、施用及持有，竟分別為下列犯行：
㈠基於販賣第二級毒品甲基安非他命《下稱甲基安非他命》以
營利之犯意，於不詳之時間、地點，以不詳之代價，向綽號「 小迪 」之成年男子購買甲基安非他命31包（毛重共計534.79公克，淨重507.40公克，純質淨重492.17公克），由「小迪」於民國106年8月14日晚間近凌晨時，將上開毒品送至不知情之 彭琇霞 位於苗栗縣○○市○○○路○○巷○○號2樓住處交予謝祥忠後，謝祥忠即予持有而伺機販賣。
㈡基於施用第二級毒品之犯意，於「小迪」將上開毒品送至彭
琇霞上開住處後之106年8月15日凌晨某時，謝祥忠欲試用，而以將少許甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
㈢基於持有第一級毒品海洛因《下稱海洛因》之犯意，於上開
㈡施用甲基安非他命後，攜帶上開㈠之甲基安非他命欲離開彭琇霞住處時，受彭琇霞（所涉持有第一級毒品罪，為臺灣臺中地方法院107年訴字第305號有罪確定判決效力所及）所託藏放海洛因2包（淨重共計8.8549公克，純質淨重共計
4.7484公克）而持有之。
二、謝祥忠不及兜售上開甲基安非他命牟利，即於106年8月15日下午3時26分許，為警方在其位於苗栗縣○○鎮○○街○○○號3樓之5租屋處對面陽台拘提，並扣得如附表二所示之物，又於同日晚間8時許，採集謝祥忠尿液送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
三、案經行政院海岸巡防署中部地區巡防局（現改制為海洋委員會海巡署中部分署）臺中機動查緝隊、臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方檢察署陳請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長核轉臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本案以下所引用之被告謝祥忠以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院準備程序中均表示同意援引作為證據（本院卷第84至85頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、以下本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自得作為本案證據使用。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第0000
0號卷《下稱偵卷》一第21頁反面至23頁反面、第117頁及反面、臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第734號卷《下稱毒偵734卷》第20頁及反面、本院卷第83至84頁、第117至120頁），並有如附表一所示之證據可為佐證，與被告之自白互核均大致相符，足認被告之任意性自白與事實相符，可以採信。
二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告三犯行均堪以認定，均應依法論科。
三、起訴書犯罪事實欄雖記載被告「於不詳時間、地點，以不詳代價購入第二級毒品甲基安非他命31包」，及持有第一級毒品之時間為106年8月14日凌晨某時，施用第二級毒品之時間為106年8月14日凌晨時等語，然被告於本院審理時供稱：甲基安非他命31包是被抓的前一天晚上，高雄綽號叫「小迪」的藥頭送上來彭琇霞苗栗縣頭份市住處；施用甲基安非他命的時間是同一天晚上，「小迪」晚上送來，要交貨時我才從裡面拿出來試用，就是那個時候施用的，應該是8月15日的凌晨；先施用甲基安非他命，要回大埔街時，彭琇霞才把海洛因寄放在我這邊等語（本院卷第119至120頁），公訴檢察官於本院審理時亦將犯罪事實一㈡、㈢之時間均更正為106年8月15日（本院卷第120至121頁），爰更正此部分之犯罪事實如上所示。
參、論罪科刑部分：
一、所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成；刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準；行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰；此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議㈠參照）。
二、被告基於販賣第二級毒品以營利之犯意，購入甲基安非他命31包，雖未及賣出即為警查獲，然其主觀犯意及行為之危險性於販入之際，即達於意圖販賣而持有及販賣未遂之程度，自無須有其他向外求售或供買方看貨或與之議價等實行犯意之行為之必要（最高法院107年度台上字第410號判決意旨參照），所為自已著手實行販賣行為而不遂。核被告所為，就犯罪事實一㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪；就犯罪事實一㈡部分，係犯同條例第10條第2項施用第二級毒品罪；就犯罪事實一㈢部分，係犯同條例第11條第1項持有第一級毒品罪，被告就犯罪事實一㈠、㈡持有第二級毒品之低度行為，各為其販賣第二級毒品未遂及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；又被告就犯罪事實一㈠部分所為雖亦構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，惟與販賣第二級毒品未遂罪，有法條競合之適用，亦不另論罪。再被告所為如犯罪事實一㈠至㈢所示之犯行，犯意各別，行為時間相異，應予以分論併罰。
三、刑之加重減輕：㈠被告意圖營利而販入上開第二級毒品，尚未賣出即遭查獲，
其客觀上已著手於販賣行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕之。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告對於犯罪事實一㈠部分，於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱，依前揭說明，應認被告符合於偵、審中自白之要件，就犯罪事實一㈠部分，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並與上開未遂犯減輕其刑部分，依刑法第70條規定，予以遞減之。
四、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害，購入甲基安非他命欲販賣，其行為助長毒品流通，致生危害於社會及他人身體健康甚鉅，並施用甲基安非他命及持有海洛因，實有可議，兼衡被告所購入欲販賣之甲基安非他命數量及持有之海洛因數量，暨被告自述為高中畢業之智識程度，入監之前沒有工作，之前是在家裡幫忙賣報紙、飲料，沒有固定薪水，就是拿生活費用之經濟狀況，及未婚、入監前與兄長、父母同住，父親86歲，母親77歲，父母親行動都不方便、都需人照顧之生活狀況（本院卷第
121頁），並被告就犯罪事實均坦承之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3所示之刑，並就附表一編號
2、3得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準，再考量被告犯罪態樣、時間間隔，就附表一編號2、3得易科罰金部分，定其應執行之刑如主文所示，並諭知易科罰金之折算標準。
五、沒收部分：㈠扣案如附表二編號1、2所示之海洛因、甲基安非他命，分
別係第一級、第二級毒品，連同已沾附海洛因或甲基安非他命之細微粉末或結晶而無析離實益之外包裝袋，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬之。
㈡扣案如附表二編號3至6所示之物，與被告本案犯行無關，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第2項、第11條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官韓茂山到庭執行職務。
中華民國108年4月24日
刑事第四庭審判長法官羅貞元
法官郭世顏法官紀雅惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由（均應附繕本）。
中華民國108年4月24日
書記官陳信全附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬─────────┬──────────────┬──────────────┐│編號│犯罪事實│認定犯罪事實所憑之證據│主文欄│├──┼─────────┼──────────────┼──────────────┤│1│如犯罪事實欄一㈠│1.被告於警詢、偵訊及本院中之│謝祥忠販賣第二級毒品未遂，處│││所示│自白（偵卷一第21頁反面至23│有期徒刑貳年。││││頁反面、第117頁反面、毒偵│││││734卷第20頁及反面、本院卷│││││第83頁、第117至118頁）。│││││2.證人 劉真德 於警詢之證述（偵│││││卷一第39頁反面至40頁）│││││3.扣押筆錄、扣押物品目錄表（│││││偵卷一第49至58頁）。│││││4.監視畫面翻拍照片（偵卷一第│││││75至76頁）。│││││5.扣案物照片（偵卷一第77至82│││││頁反面）。│││││6.內政部警政署刑事警察局106│││││年10月26日刑鑑字第00000000│││││69號鑑定書（偵卷一第134頁│││││）。││├──┼─────────┼──────────────┼──────────────┤│2│如犯罪事實欄一㈡所│1.被告於警詢、偵訊及本院中之│謝祥忠施用第二級毒品，處有期│││示│自白（偵卷一第23頁、第117│徒刑參月，如易科罰金，以新臺││││及反面、本院卷第83至84頁、│幣壹仟元折算壹日。││││第117至118頁）。│││││2.搜索扣押筆錄、扣押物品目錄│││││表（偵卷一第49至58頁）。│││││3.監視畫面翻拍照片（偵卷一第│││││75至76頁）。│││││4.扣案物照片（偵卷一第77至82│││││頁反面）。│││││5.勘察採證同意書（偵卷二第7│││││頁）。│││││6.尿液代號與真實姓名對照表（│││││偵卷二第8頁）。│││││7.濫用藥物尿液檢驗報告（臺灣│││││臺中地方檢察署106年度毒偵│││││字第5195號卷第27頁）。││├──┼─────────┼──────────────┼──────────────┤│3│如犯罪事實欄一㈢所│1.被告於警詢、偵訊及本院中之│謝祥忠持有第一級毒品，處有期│││示│自白（偵卷一第23頁、第117│徒刑貳月，如易科罰金，以新臺││││頁反面、本院卷第83頁、第11│幣壹仟元折算壹日。││││7至118頁）。│││││2.證人彭琇霞於警詢、偵訊中之│││││證述（偵卷一第38頁反面、偵│││││卷二第33頁反面）。│││││3.證人劉真德於警詢之證述（偵│││││卷一第39頁反面至40頁）。│││││4.扣押筆錄、扣押物品目錄表（│││││偵卷一第49至58頁）。│││││6.監視畫面翻拍照片（偵卷一第│││││75至76頁）。│││││7.扣案物照片（偵卷一第77至82│││││頁反面）。│││││8.衛生福利部草屯療養院草療鑑│││││字第1060800500號鑑驗書（偵│││││卷一第131頁）。││└──┴─────────┴──────────────┴──────────────┘附表二：
┌──┬────────────┬────┬─────────────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼────────────┼────┼─────────────────────┤│1│白色塊狀及白色粉末狀│各1包│含第一級毒品海洛因成分（共計淨重8.8549公克│││││，純質淨重共計4.7484公克），有衛生福利部草│││││屯療養院草療鑑字第1060800500號鑑驗書在卷可│││││佐（偵卷一第131頁）。│├──┼────────────┼────┼─────────────────────┤│2│白色晶體│31包│含第二級毒品甲基安非他命成分（共計毛重534.│││││79公克，淨重507.40公克，純質淨重492.17公克│││││），有內政部警政署刑事警察局106年10月26日│││││刑鑑字第0000000069號鑑定書在卷可佐（偵卷一│││││第134頁）。│├──┼────────────┼────┼─────────────────────┤│3│黑色包包│1個││├──┼────────────┼────┼─────────────────────┤│4│夾鏈袋│2包││├──┼────────────┼────┼─────────────────────┤│5│ASUS廠牌手機│1支│內含門號0000-000000號SIM卡1枚│├──┼────────────┼────┼─────────────────────┤│6│SAMSUNG廠牌手機│1支││└──┴────────────┴────┴─────────────────────┘