裁判字號：最高法院90年台上字第325號刑事判決
裁判日期：民國90年01月18日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例等
最高法院刑事判決九十年度台上字第三二五號
上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○即魏選任辯護人吳右上訴人等因被告違反麻醉藥品管理條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十七年五月二十二日第二審判決（八十七年度上訴字第五六三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一九三三五號、八十五年度偵字第四二二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人即被告甲○○意圖為自己或第三人盜用他人電信設備通信，藉以得免付行動電話通話費之不法利益，自民國八十四年六、七月間起至同年十一月二十四日止，以掃瞄器在台中市全國飯店附近，掃瞄不特定人使用之行動電話所發出之訊號，而截取其內碼與序號計一百七十一組。並基於概括之犯意，先後於同年十一月十一或十二日、同月二十三日及同月二十四日，在其台中市○區○○○街○○○號住處，以燒碼器連續盜拷，由 林礽政 、 林志誠 、 許耿泰 依序所合法租用之行動電話號碼：000000000、000000000、000000000內外碼於空白行動電話手機上，並於同年（原判決誤載為八十六年）十一月中旬某日，將盜拷之000000000號行動電話，以新台幣（下同）一萬五千元之代價，售賣與 江俊良 使用。江俊良自是日起，在不詳地點與不詳姓名之友人通話，因而得免付不詳金額之電話費；被告則於同年十一月二十三日在其住處內，使用林志誠該盜拷之000000000號行動電話與江俊良通訊，因而取得免付電話費三十二點五元。又明知安非他命業經政府列入麻醉藥品管理，不得非法販賣，竟意圖營利基於概括之犯意，以其所有之000－000000號代號一二八呼叫器為聯絡工具，先於八十四年十月中旬某日，在台中縣烏日鄉某賓館內將其購入之安非他命以一萬元售賣三點七五公克與江俊良。繼於同年十一月二十二日二十三時許，在台中市○○○街○○○號住處，以一萬五千元售賣與江俊良十包。嗣江俊良於同月二十三日下午一時二十分左右，在中山高速公路王田交流道附近為警查獲，並扣得盜拷之000000000號行動電話一支，再循線於翌日凌晨一時許，在台中市○區○○○街○○○號查獲被告，並扣得被告所有之掃瞄器及燒碼器各一組及盜拷之000000000號行動電話一支等情。因而撤銷第一審關於被告之判決，改判論處被告連續行使偽造私文書，足以生損害於他人（累犯）及連續非法販賣化學合成麻醉藥品（累犯）罪刑。固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄為適用法令之依據，凡與適用法令有關之事實必須詳為記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。又麻醉藥品管理條例之非法販賣化學合成麻醉藥品安非他命罪，要以行為人有營利之目的（意思），而販入或賣出毒品，或二者兼而有之者為構成要件。所謂「意圖」乃犯罪構成之主觀違法要素，而行為人是否具有販賣之意圖，非僅單純之主觀意念而已，猶須相當之客觀事實，足以表明其意念之遂行性及確實性，始足當之。故審理事實之法院，自應就被告此項意圖於事實欄詳為記載，並於理由欄敘明其所憑之證據及認定之理由，方足以論罪科刑。原判決事實認定被告意圖營利，先後售賣安非他命二次與江俊良，不惟未於事實欄記載足以表明被告營利意圖之客觀事實，亦未於理由欄敘明其所憑之證據及認定之理由；反於理由欄中以被告吸食安非他命量極微，備有電子秤，認定被告以營利之意思而販入安非他命，於販入之際其非法售賣化學合成麻醉藥品罪已經既遂云云，自屬判決理由矛盾之違法。理由欄既認定被告意圖營利於販入安非他命之際已經既遂，却對與論罪科刑有關之被告於何時何地販入（售賣與江俊良之）安非他命等事項，未依法於事實欄內詳予記載，明確認定，復未說明其何以無法認定之理由，尚不足以為適用法律之依據，亦非適法。㈡認定事實所憑之證據，須實際存在，就該案卷宗不難考見者，始克當之。倘判決書內所記載之證據，與卷宗內筆錄或文件之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決事實認定被告以燒碼器盜拷林志誠所合法租用之行動電話號碼000000000之內外碼於空白行動電話手機上，並於八十四年十一月二十三日在其住處內，使用林志誠該盜拷之000000000號行動電話與江俊良通訊，因而取得免付電話費三十二點五元。然依據卷附（至於卷外）之中華電信股份有限公司台灣中區電信分公司之用戶資料，前開行動電話林志誠係於八十五年二月二十七日始起租用，則被告犯罪之時該行動電話號碼並非林志誠所有，林志誠並非被害人。第一審雖調閱前揭用戶資料，然事實尚未明瞭，原審就此部份又未續予查明，遽行判決，難謂無採證違法，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之可議。㈢修正前刑事訴訟法第九十五條規定「訊問被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名。罪名經告知被告後，認為應變更者，應再告知。」旨在使被告得以充分行使防禦權，以達刑事訴訟為發現真實兼顧程序公正之目的。同法於八十六年十二月十九日修正公布，復明定訊問被告應先告知「犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。得選任辯護人。得請求調查有利之證據。」等事項。此項規定於總則編內，依該法第三百六十四條規定，於第二審程序亦在準用之列。檢察官於起訴書未載被告涉犯行使偽造準私文書罪嫌，原判決認定被告盜拷行動電話內碼及序號構成連續行使偽造私文書罪行，原審於調查期日及審判期日均未踐行上開程序，此項訴訟程序之違法，於判決要難謂無影響，亦屬欠洽。㈣行動電話手機之電子序號及內碼，係手機製造廠商及行動電話通信業者（如中華電信公司）方有權（或授權他人）製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用。合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，自屬行為時刑法第二百二十條（修正後之第二百二十條第二項）、第二百十條之準私文書。其一個盜拷偽造手機製造廠商之行動電話電子序號及行動電話通信業者之內碼行為，係一行為同時侵犯手機製造商及行動電話通信業者之法益，為想像競合犯。苟有盜拷偽造他人行動電話之序號、內碼等於自己之行動電話手機內，並持以行使之行為，即已觸犯同法第二百十六條、第二百二十條、第二百十條之行使偽造準私文書罪，原偽造準私文書之低度行為，為高度之行使行為所吸收，不另論罪。原判決事實對於被告偽造準私文書之行為，究足生損害於何人，未詳加記載認定，自有未合；而理由欄又僅記明「足生損害於合法之使用人」，亦未就被告偽造私文書犯行所侵害之法益就為單數或多數，及有無想像競合犯之例之適用予以論敘，併嫌有適用法則不當之違法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十年一月十八日
最高法院刑事第五庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官張春福法官韓金秀右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月二十九日