裁判字號：最高法院90年台上字第304號刑事判決
裁判日期：民國90年01月18日
裁判案由：盜匪
最高法院刑事判決九十年度台上字第三○四號
上訴人甲○○右上訴人因盜匪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十九年十月十七日第二審更審判決（八十九年度上重更㈠字第二二號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十八年度偵字第七三六六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠關於上訴人是否已經劫取告訴人之金錢？上訴人如何劫取金錢，嗣後如何返還？金錢之數額究為新台幣（下同）七百元；七、八百元；或六、七百元？還款之地點係在車上或旅館？告訴人之指訴前後不一，有再傳喚其到庭對質之必要，告訴人於更審時竟拒不到庭，原判決以其有瑕疵之指訴採為判決之基礎，顯屬違法。㈡原判決認定上訴人犯罪之時間為民國八十八年三月九日晚上七時許，惟上訴人於警訊時曾供述「我因於八十八年三月十日二十時許駕駛計程車……」，告訴人亦指稱「八十八年三月九日二十時許，我於五權西路攔計程車……」，則犯罪之時間究為九日或十日？晚上七時或八時？原審未予詳查，亦有違誤。㈢上訴人係於八十八年三月十一日凌晨三時被查獲，警訊筆錄所載「於昨十日二十三時十分被查獲到案」與事實不符，原審未予查明，亦有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈣上訴人為計程車司機，若有劫財之犯意，何以未劫取被害人之七百元及行動電話，且由上訴人支付旅館費六百元，足證上訴人無強盜之犯意及行為。又上訴人載被害人去旅館洗澡，絕非「為免遺留證據」，原判決認定上訴人為免遺留證據，將被害人載至旅館沖洗身體，亦有違誤。㈤強劫而強制性交罪為結合犯，須行為人於實施強劫時，有強劫及強制性交之概括故意，始足當之。倘於實施強劫既遂後，另行起意強制性交；或於強制性交既遂後，另行起意強劫，則應兩罪併罰。若告訴人之指訴均屬可信，則上訴人係先在台中市○○路強劫完成後，再另行起意將告訴人雙手銬住，載往台中市○○環保公園旁強制性交，並非於盜所當場實施強制性交，犯意各別，應分論併罰，原判決論以結合犯，有判決不適用法則之違法。㈥原判決採用警員黃○慧之證言為證據，惟黃○慧係轉述告訴人之指訴，不得採為證據。㈦上訴人非窮兇惡極之徒，原審未斟酌刑法第五十七條各款所定情形，量處有期徒刑十四年之重刑（按本罪係唯一死刑之罪，原審已依刑法第五十九條減輕其刑），失之過苛云云。
惟查：原判決撤銷第一審判決，改判論處上訴人強劫而強制性交罪刑，已敘明所憑之證據及認定之理由。而㈠認定事實與證據取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原判決依據卷證資料，認定上訴人係計程車司機，於八十八年三月九日晚上七時許，駕駛○○－○○○號計程車行經台中市○○路與○○○路口時，有乘客Ａ女（姓名詳卷）上車，見其隻身可欺，竟萌歹念，意圖為自己不法之所有，先利用暗藏於車內之玩具電話，連接電線使之發出聲響，再將車輛停靠在台中市○○路旁，佯裝尋找聲響來源，隨即持其所有之小刀一把抵住Ａ女脖子，命其交出現款，致使Ａ女不能抗拒而將皮包交付上訴人。上訴人除取走皮包內僅有之現金七百元外，並詢問提款卡密碼，因Ａ女未攜帶提款卡而作罷。隨又取出手銬二副，將Ａ女之手腳銬住，載往台中市○○○○路○○環保公園旁，在該車輛後座，解開Ａ女腳部之手銬後，在其不能抗拒之情況下，脫去其內褲，強行以性器進入Ａ女之性器並射精，強制性交得逞。惟上訴人因見僅有七百元嫌太少，乃將該款置於皮包內返還Ａ女，其後為免遺留證據，並將Ａ女載至附近之○○汽車旅館，讓Ａ女沖洗身體，隨後再載往台中市○○○路附近，放Ａ女離去。嗣經Ａ女報警循線查獲，並在上訴人之車內扣得前揭玩具電話一具、電線一小捲、小刀一把及手銬二副等情。已敘明前揭事實，迭據被害人Ａ女於警訊時及偵審中指訴綦詳；上訴人亦始終承認有強制性交之行為，且於警訊時及檢察官偵查中供承有拿Ａ女之皮包，皮包內有現金七百元，僅辯稱嗣後已返還。並有上訴人所有供犯罪所用之玩具電話一具、電線一小捲、小刀一把及手銬二副扣案可稽；另從被害人陰道內採集之精子經鑑定結果，其精子細胞層ＤＮＡ與上訴人血液ＤＮＡ之ＳＴＲ型別相符，亦有內政部警政署刑事警察局八十八年五月二十日（八八）刑醫字第○○○○○號鑑驗書在卷可資證明。又以Ａ女究竟有無損失財物，及上訴人拿取金錢並強制性交後，嗣因嫌金額太少而於車內或旅館內將金錢返還，其先後之指訴雖稍有歧異。惟參酌上訴人所供，係在車內將七百元放回皮包還給Ａ女，其後在○○汽車旅館再確認一次打開皮包讓Ａ女看清楚。因認確實之金額為七百元，返還之地點係在計程車內，惟上訴人係先劫得七百元後再轉換地點強制性交，嗣於強制性交後，因嫌金額太少而返還，上訴人既已將財物置於實力支配之下，犯罪已經既遂，不因事後將劫得之財物返還被害人，而影響其既遂罪之成立。且說明強劫而強制性交罪係結合犯，祇須行為人利用強劫之時機，對被害人強制性交，其強劫與強制性交即互有關連，而成立結合犯，並不以強劫與強制性交兩者之間，事先有犯意聯絡或出於預定之計畫為必要。至於上訴人另辯稱，其有精神疾病云云，惟經送請鑑定結果，上訴人於犯罪時並無精神耗弱或心神喪失之情形，亦有國軍台中總醫院八十八年十二月十六日（八八）民診查字第○○○○號函所檢送之精神科性犯罪個案診療報告書在卷可憑，因認上訴人確有強劫而強制性交之行為，為其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人嗣後否認強劫財物，辯稱僅有強制性交，乃卸責之詞，不可採信；又強劫而強制性交非告訴乃論之罪，Ａ女雖表示對強制性交撤回告訴，並不發生撤回之效力等情，於理由內詳加說明及指駁。經核所為論敘，均與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無認定事實不依證據或有何採證違背經驗法則、論理法則等違法情形存在。㈡告訴人之陳述，前後有部分略有差異，究竟何者為可採，法院自應本於調查證據所得予以判斷，非謂一有不符即全部均為不可採，果其基本事實之陳述，經調查結果，核與事實相符，即非不得採為證據。本件告訴人究竟有無損失財物？上訴人劫取之金額若干？嗣後於何處返還？告訴人之指訴前後雖略有差異，但經原審本於調查證據所得予以判斷，認為以何者可採，已於理由欄詳為說明，自不得任意指為違法。㈢Ａ女指稱於八十八年三月九日晚上八時許，因搭乘上訴人之計程車，遭上訴人強劫而強制性交，核與上訴人所供之日期、時間相符。原判決認定，Ａ女於八十八年三月九日晚上七時許，在台中市○○路與○○○路口搭乘上訴人所駕駛之計程車，嗣被載往台中市○○路旁強劫財物，再載至台中市○○○○路○○環保公園旁強制性交，依其時間之經過，從晚上七時至八時，尚無不合。又上訴人於警訊時係供稱「我因於八十八年三月『九日』二十時許駕駛計程車……」（見偵查卷第五頁倒數第二行），並非「十日」；上訴意旨指稱「我因於八十八年三月『十日』二十時許駕駛計程車……」，並非依據卷內資料執為指摘。況關於犯罪時間之認定，苟無礙於特定犯罪事實之同一性，而與犯罪構成要件、刑罰之加減免除等事項不生影響時，亦不得據以為違法之指摘。至於警訊筆錄所載，上訴人於何時被警方查獲到案，亦與犯罪之成立不生影響。㈣司法警察或司法警察官於其職務上親眼目睹或親耳聽聞之事實，亦屬證人之地位，於到庭以言詞陳述，經合法踐行調查程序後，自得採為證據。原審傳喚承辦警員黃○慧到庭，係就其如何製作筆錄及Ａ女於警訊時指訴之過程而為調查，以資判斷警訊筆錄有無證據能力採，此乃司法警察就其職務上親眼目睹及親耳聽聞之事實而為陳述，並非轉述Ａ女之傳聞，上訴意旨，任意指為違反證據法則，自非可取。至於其餘之爭辯乃單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。上訴意旨徒憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十年一月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官楊商江法官陳世雄法官吳信銘右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年一月三十日
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