臺灣高等法院臺南分院108年度家上字第57號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年家上字第57號民事判決

裁判日期：民國108年11月05日

裁判案由：離婚

臺灣高等法院臺南分院民事判決108年度家上字第57號上訴人乙○○被上訴人甲○○訴訟代理人 楊瓊雅 律師( 法扶 律師)上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國108年6月28日臺灣嘉義地方法院第一審判決（108年度婚字第95號）提起上訴，並為訴之追加，本院於108年10月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及追加之訴均駁回。
第二審(含追加之訴)訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得向就其中一家事訴訟事件有管轄權之少年及家事法院合併請求，不受民事訴訟法第53條及第248條規定之限制。前項情形，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求。家事事件法第41條第
1、2項定有明文。上訴人於原審僅請求准兩造離婚，於本院追加請求酌定對於未成年子女權利義務之行使或負擔及會面交往權，依前開說明，上訴人自得於第二審為上述追加，且無庸得被上訴人之同意，先予敘明。
二、上訴人主張：伊與被上訴人同居期間懷孕，於懷孕期間被上訴人曾與同村榕姓女子發生性關係，嗣兩造於民國91年11月2日結婚，婚後感情不洽，然為了家庭、孩子勉強生活在一起，被上訴人因工作關係，一度搬到嘉義市租屋生活，卻不回家履行同居義務，有時更假借工廠加班連續一週不曾回家，伊一人獨自生活，嚴重憂鬱，並與母親待在阿里山上，與被上訴人聚少離多，已無感情可言，更無所謂同居生活。嗣伊為了經濟離家賺取微薄生活費，於106年2月18日因急性肝衰竭住院治療，打電話給被上訴人，告知住院需簽名及照顧，反遭冷落，被上訴人告訴伊自己的事各自處理，不理不睬，已無夫妻情分可言，夫妻形同陌路，被上訴人惡意遺棄伊在繼續狀態中，且有難以維持婚姻之重大事由，可歸責於被上訴人，爰依民法第1052條第1項第2款、第5款、第2項規定請求判准兩造離婚。原審為伊敗訴之判決，尚有未洽。並上訴聲明：(一)原判決廢棄。(二)准兩造離婚。追加聲明：（一）兩造未成年子女○○○、○○○由被上訴人行使或負擔權利義務。(二)伊每月得探視未成年子女○○○、○○○兩次。
三、被上訴人則以：上訴人所述均非事實，上訴人原本乖巧懂事，兩造婚後與上訴人雙親同住在嘉義縣山美村，上訴人母親協助兩造照顧長子○○○、次子○○○，上訴人原本在山美社區發展協會工作，豈料自105年4月起拋夫棄子離家出走，棄其母親、伊及未成年子女不顧，偶爾回家不是關心伊與子女，而是吵鬧要離婚，酒後辱罵及忤逆上訴人母親，且連子女生病亦不照顧，不回家履行同居義務，對伊及子女不聞不問，本件係上訴人拋夫棄子離家出走，不履行同居義務，並非伊不履行同居義務，伊並無惡意遺棄之情形，且縱兩造有婚姻無可維持之重大事由，伊亦無可歸責事由，上訴人訴請離婚並無理由等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：
(一)兩造因相戀而同居，上訴人於00年0月0日生下長子○○○，並由被上訴人認領，嗣兩造於91年11月2日結婚，婚後再生下次子○○○。
(二)兩造婚後居住嘉義市，上訴人自105年4月搬離原嘉義市居住地迄今。
五、上訴人主張被上訴人有與配偶以外之人合意性交、惡意遺棄在繼續狀態中及有難以維持婚姻之重大事由，訴請離婚，惟為被上訴人否認，並以前揭情詞置辯。是本件被上訴人是否有前揭離婚事由？兩造所生未成年子女權利義務應由何人行使或負擔？會面交往權應如何行使？厥為本件應審究之爭點，茲分述如下：
(一)本件上訴人無法證明被上訴人於兩造婚姻關係存續中，有與配偶以外之人合意性交：
按依民法第1052條第1項第2款之規定，與配偶以外之人合意性交，雖為構成離婚之事由，惟上訴人主張被上訴人於其懷孕時與同村女子發生性關係，且不否認該事件係在兩造91年11月2日結婚之前，於兩造婚姻關係期間被上訴人沒有外遇（原審卷第149頁）等情，自難認被上訴人於婚姻關係存續中，有與配偶以外之人合意性交之情形。
(二)上訴人無法證明被上訴人於兩造婚姻關係存續中，有惡意遺棄上訴人在繼續狀態中之情形：
１、按夫妻互負同居之義務，為民法第1001條前段所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第1052條第1項第5款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄(最高法院40年台上字第91號判決參照)。又夫妻應互愛並誠摯相待，而同居乃夫妻雙方和諧協力始克達成，觀諸民法第1001條：「夫妻互負同居之義務」之規定自明，倘夫妻之一方無意與他方同居，不提出其一己之協力，並謂他方不與其同居，係惡意遺棄，而以之為由訴請判決離婚，於法即難謂為合(最高法院89年台上字第517號判決參照)。
２、上訴人固主張其於106年2月間因病住院治療，打電話給被上訴人反遭冷落，不理不睬云云，並提出國立臺灣大學醫學院附設醫院雲林分院診斷書證明及病歷為證，然為被上訴人所否認。查上訴人雖提出前揭診斷書證明及病歷資料為證，惟該等資料並不足以推定被上訴人有惡意遺棄上訴人之情形。又兩造婚後居住於嘉義市，上訴人自105年4月搬離原嘉義市居住地迄今，亦為兩造所不爭執，而上訴人亦不否認其在105年4月去高雄上班，嗣又搬到雲林縣斗六市等情，堪認被上訴人於兩造婚姻關係存續期間，其居住地點固定，反係上訴人自105年4月搬離原居住地至今未歸，客觀上尚難認為被上訴人有為惡意遺棄上訴人之行為，且並無證據足以認定被上訴人在主觀上有惡意破壞或容認兩造共同生活關係廢止之意思，自難僅憑上訴人之主張即認被上訴人於婚姻關係存續中，有惡意遺棄上訴人在繼續狀態中之情形。
(三)上訴人無法證明有可歸責於被上訴人之難以維持婚姻之重大事由：
１、按民法第1052條第2項前段規定，有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，得請求離婚。是否有難以維持婚姻之重大事由，判斷標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望，此不可由一方已喪失維持婚姻意欲之主觀面加以認定，而應依客觀的標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻希望之程度以決之。又婚姻係以經營夫妻共同永久生活為目的，其之本質則係建立在誠摯、互信、互諒、互愛之基礎上，若夫妻無法共同生活，致此誠摯基礎嚴重動搖甚或流失殆盡，即屬民法第1052條第2項前段所稱之難以維持婚姻之重大事由。而夫妻均有民法第1052條第1項所定情形之一時，雙方各得向法院請求離婚，不能以請求之一方亦有判決離婚原因，即謂其不得訴請離婚；同條第2項但書規定難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，係為公允而設，故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，有責程度相同時，雙方均得請求離婚，始符公平。
２、本件上訴人主張兩造間有難以維持婚姻之重大事由云云，惟並未提出證據以實其說，所為主張已難採信。又本件上訴人雖於105年4月離家，兩造已分居數年，惟依上訴人之自承，其離家係因為其母親咬其頸部，重男輕女，其因而離家等情，並提出相片為證，惟縱上訴人之主張為真實，造成上訴人離家之事由係因其母親所造成，亦與被上訴人無關，且上訴人僅因與其母親爭吵之緣由，即與被上訴人分居，故其對於兩造分居之事實，係為主要可歸責原因，兩造間之分居事實，縱符合婚姻之破綻要件，然上訴人因有上述行為，以致兩造處於分居狀態，所導致之雙方婚姻破綻因素，應可歸責於上訴人，尚難認為被上訴人有歸責因素。從而，上訴人依民法第1052條第2項規定，主張兩造間有難以維持婚姻之重大事由，請求離婚云云，並無理由。
六、綜上所述，上訴人主張被上訴人於兩造婚姻關係存續中，有與配偶以外之人合意性交、惡意遺棄、兩造間有難以維持婚姻之重大事由，且其事由可歸責被上訴人云云，均無足採。上訴人依民法第1052條第1項第2款、第5款、第2項規定，請求判決與被上訴人離婚，洵非有據，不應准許。原審據以為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人請求離婚，已屬無據，其於本院追加請求酌定對於未成年子女權利義務之行使或負擔及會面交往權部分，自屬無從准許，應一併駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均為無理由，依家事事件法第51條，民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國108年11月5日
家事法庭審判長法官翁金緞
法官藍雅清法官黃義成上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國108年11月5日
書記官翁倩玉【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。