裁判字號：最高法院99年台上字第1971號刑事判決
裁判日期：民國99年04月01日
裁判案由：強盜等罪
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一九七一號上訴人甲○○選任辯護人 張淑琪 律師
蔣志明 律師上列上訴人因強盜等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年二月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第二八一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度偵字第一０六三九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略謂：㈠、依被害人 楊清爽 所供，上訴人係手持黑色手槍進入超商，指向被害人，口呼「搶劫」，並拿出一個塑膠袋，要求將錢放入袋內，足見上訴人所使用者，僅該玩具手槍，並未亮出身上之蝴蝶刀，原判決竟認定上訴人攜帶玩具手槍及蝴蝶刀各一支入店搶劫、要錢，已有認定事實不憑證據之違誤；復據被害人直言：當上訴人入店時，被害人恰在另間辦公室內用餐，自監視器清楚看見上訴人戴鴨舌帽及口罩，手持類似槍枝之物，卻未報警，且仍出室招呼上訴人，於上訴人開口索錢時，尚對上訴人勸阻「不要這樣」，二人身體相距約十公分等語，可見被害人既清楚看見上訴人，而無所畏懼，交付財物與否，尚有斟酌餘地，自無不能抗拒或難以抗拒之情形，原判決竟認定上訴人係將槍「抵住」被害人，使之達到不能抗拒程度，論以加重強盜罪，當有證據上理由矛盾及適用法則錯誤之違法。㈡、上訴人所為上揭犯行，經遭以（準）現行犯逮捕，並有被害人與證人 賴星勝 指認之諸多作案工具扣案，當已足夠，警員卻在無其他任何根據可以懷疑上訴人另涉槍砲罪嫌之情況下，亦即欠缺「必要性」或「相當理由」之要件下，未向上訴人為充分說明與告以得拒絕之意旨，逕行要求上訴人同意帶返住家進行搜索，所踐行之法律程序即非適法，搜出之空氣長槍一支，應不具有證據能力，原判決竟認定係經上訴人「同意」，由員警在該住處執行「附帶搜索」，並予以論罪處刑，顯違搜索之法定要件，而適用法則不當。㈢、上訴人共遭查扣九把槍，僅有其中一把鑑定為具有殺傷力（此部分再詳後述），該等槍枝均在上訴人房間內搜出，可見全未刻意隱瞞，既皆向同一來源購得，益見自認合法，原判決不採信上訴人不知情之辯解，又不充分說明不採之理由，非無判決理由欠備之違失；尤以竟因上訴人在警詢中供稱將該槍裝填小鋼珠試射，可以穿透一般玻璃之陳述，遽行認定上訴人知悉該槍具有殺傷力一節，要與一般彈弓發射鋼珠，亦足穿透玻璃之常情事理何異，所為論斷，實違論理法則，而有判決理由矛盾之違誤。㈣、系爭經鑑定為具有殺傷力之槍枝，並非以另扣案之子彈進行測試，微論其測試用彈，是否與該扣案之ＢＢ彈、鋼珠彈材質相同，已值懷疑，雖鑑定機關內政部警政署刑事警察局函稱係依性能檢驗法及動能測試法而為鑑定，然卻未見其錄影存證，亦乏附實際試射標靶紀錄，實際施鑑人員 鄭昆哲 所言「二十焦耳就可以穿入人體皮肉層」，無非仍屬個人臆測或意見之詞，何能遽信採認憑為該槍具有殺傷力之依據，事涉上訴人此部分犯罪成立與否，原審未詳加查證，復不充分說明理由，應認有證據調查職責未盡及判決不備理由之違失。㈤、上訴人自民國九十三年起，患有精神官能性憂鬱症與酒精依賴等病，持續在私立中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）就診醫治，於本件行為時即九十六年三、四月間，精神似仍有障礙，第一審未予鑑定，迨原審委託鑑定時，已事隔八月之久，鑑定機關行政院衛生署草屯療養院（下稱草屯療養院）既未向中山醫院調閱上訴人之全部病歷資料參考，且未斟酌上訴人自案發後，仍持續治療，病況已轉變趨穩，受測時，更係在未飲酒等清醒狀態下進行，卻逕以推測方式遽認上訴人行為時「無精神耗弱之情狀」，原判決予以採用，自嫌速斷，有證據調查未盡之違法云云。惟查：證據之取捨及其證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則及論理法則，即無違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審之適法理由。且法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。又同法第三百七十九條第十款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，如事實並無不明，自毋庸為無益之調查，亦無證據調查未盡之違法可言。再同法第一百三十一條之一前段所定之同意搜索，乃屬無令狀搜索之一種，因受搜索人同意放棄其隱私權，而任由執行搜索之公務員予以搜索，祇要係出於意思自主之同意為已足，但為示程序之公正，同條後段規定，執行人員應出示證件，並將該同意之意旨記載於筆錄。是倘已依照上揭法定程序進行，自無許該受搜索人於事後翻悔，藉口非出於自願之同意，爭辯遭搜獲之不利證物之證據能力。本件原判決係依憑上訴人迭在警詢、偵查及第一審審理中，就被訴之強盜與非法持有空氣長槍之全部事實坦承不諱之自白；楊清爽供述其遭上訴人強盜經過之證言；上訴人實行強盜所用之玩具手槍、蝴蝶刀各一支；帆布帽一頂；口罩、塑膠袋各一個；手套一雙；現場監視器錄影翻拍照片二十四幀；楊清爽立具之贓物認領收據一紙；查獲之空氣長槍一支；鑑定認為具有殺傷力之刑事警察局槍彈鑑定書等證據資料，乃認定上訴人有如原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審論上訴人以攜帶兇器強盜及未經許可持有空氣槍二罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴。對於上訴人之原審辯護人所為楊清爽既已看清上訴人除穿著打扮異於常情，尚持有槍類之物，卻毫無畏懼、出迎接待，上訴人復非持槍進逼，楊清爽更好言相勸，顯未喪失抗拒能力，猶保有表意自由，不該當強盜構成要件，扣案空氣長槍之鑑定，亦非適當云云之辯解，則予勘驗現場監視器錄影光碟，並參酌第一審傳喚楊清爽到庭所行交互詰問，確認自外觀上無法分辨為玩具手槍，楊清爽（夜間）獨自看店，遭上訴人持槍直指，距離祇約十公分，在上訴人口稱搶劫、要錢之下，乖乖交出收銀機內現金，堪認達於不能抗拒之程度，況上訴人在甫勘驗上揭光碟後，直言：「有這個事實，是構成強盜罪」；鑑定槍枝之鄭昆哲供明其鑑定係併用性能檢驗法和動能測試法二種，前者檢驗槍枝性能是否良好，後者以實際試射方式測得彈丸之發射速度，並計算其彈丸發射動能及單位面積動能大小，儀器上會標示出速度，不生標靶如何問題等情，顯見鑑定過程非常縝密，流程符合標準化，無何瑕疵可指，具有公信力，上訴人並直承自己曾在該空氣長槍內裝填小鋼珠，試射結果能夠穿透一般玻璃，益見其具有殺傷力，業臻明確，所辯各節，無非避重就輕或畏罪飾卸之詞，不足採信。復指出上訴人為強盜犯行之時，頭戴帆布帽，嘴戴口罩，雙手戴手套，攜帶玩具手槍暨足供兇器使用之蝴蝶刀，趁四下無餘人之際，進入楊清爽獨守之商店，喝令交出收銀機內全部錢財，可見思慮周詳，準備齊全，草屯療養院鑑定同認上訴人縱因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力「有減低，但無顯著減低」，不符合刑法第十九條第二項關於精神障礙或心智缺陷減輕其刑之規定。所為之事實認定及得心證理由，俱有卷內各證據資料可稽，自形式上觀察，並不違背客觀存在之經驗法則或論理法則（二十焦耳動能，足以穿入人體皮肉層，扣案空氣長槍高達四十焦耳，自具殺傷力，屬普通常識，亦為顯著事實及法院職務上所已知者），且堪謂事證業臻明確，法律適用核無不合。上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意指摘為違法，尚猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，尤以上訴人係在持有類似真槍與非尋常可見之蝴蝶刀作為強盜工具（蝴蝶刀攜帶在身，於遭追躡時亮出拒捕），警員制伏後，認有進一步清查必要，並合理懷疑尚有其他槍械存在，徵經同意而同往上訴人住處搜索，上訴人並直言係經伊及其父同意而為搜索，記明於警詢筆錄，復簽名確認於旁，顯無上訴意旨所稱違法搜索情形存在，上訴人在上訴本院之前，根本無此爭議，足見非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，均不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年四月一日
最高法院刑事第十庭
審判長法官花滿堂
法官黃正興法官陳東誥法官林錦芳法官洪昌宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年四月六日
Ｖ