裁判字號：臺灣高等法院100年重上更(一)字第124號刑事判決
裁判日期：民國101年04月20日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院刑事判決100年度重上更(一)字第124號上訴人即被告 李昌 能選任辯護人 黃重鋼 律師
林詠嵐 律師上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣 台北 地方法院96年度訴字第1225號，中華民國98年11月23日第一審判決（起訴案號：
臺灣台北地方法院檢察署96年度偵字第1372號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於 李昌能 部分撤銷。
李昌能無罪。
理由
一、公訴意旨略以 鄭進財 、 陳天旺 2人不知悔改，與李昌能、 葉進芳 、 郭政東 、 林政雄 、 魏敏雄 、 張敬世 等人均明知臺北縣○○鄉○○路○段、二格路13號旁山坡地即臺北縣○○鄉○○○段石崁小段（應為石崁頭小段）77地號之財政部國有財產局林地，屬於山坡地保育利用條例及水土保持法規定之山坡地，其土地使用類別為林業用地，並經公告在案，需先擬具水土保持計畫，並送請主管機關核定，始得在該林地採伐，竟共同基於意圖為自己不法之所有及違反山坡地保育利用條例之犯意聯絡，未經主管機關核定，即由葉進芳、陳天旺通知李昌能前往前揭地點採伐價值不斐之國寶級 肖楠木 ，再由李昌能於95年12月27日9時許，以每人每日新臺幣（下同）2,000元之代價僱用郭政東、林政雄、魏敏雄3人至前揭地點擔任挖掘肖楠木之工作，並以每車次5,000元、時薪1,
000元之代價僱用鄭進財、張敬世分別駕駛車牌號碼000-00號、238-SB號曳引車前往前揭地點載運肖楠木，再由葉進芳陪同李昌能前往現場指揮郭政東、林政雄、魏敏雄3人以圓撬、鋸子及配合挖土機挖掘方式竊取市價約200萬元之肖楠木2棵，得手後，置於鄭進財、張敬世所駕駛車牌號碼000-00號、238-SB號之曳引車上，準備載往臺北縣萬里鄉李昌能所經營之苗圃，期間因肖楠木體積龐大且山路崎嶇不利作業，李昌能即以電話召來不知情之 林哲右 、 黃凱男 、 鐘進財 分別駕駛大型吊車及吊卡車前來協助將竊得之肖楠木拖吊至車牌號碼000-00號、238-SB號之曳引車上，嗣於95年12月28日晚間9時許，在臺北縣○○鄉○○路○段、二格路10號前為警當場查獲。因認被告李昌能涉犯森林法第52條第1項第4款、第6款、第50條之加重竊取森林主產物罪嫌；又其擅自在公有山坡地內從事採伐，因而違反山坡地保育利用條例第10條規定，並犯同條例第34條第1項罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例參照。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，雖有合理性懷疑之存在時，尚無從為有罪之認定，此亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照，且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例亦著有明文可資參照，本件訊據被告李昌能否認有何前述公訴人所指之犯行，並辯稱係因葉進芳告知上開肖楠木及土地均屬陳天旺所有，始與陳天旺議定以每株三萬元之價格購買，伊主觀上認為上開土地及肖楠木均屬陳天旺之私人財產，無竊盜之故意，伊不是竊盜，在伊個人的認知本件是苗木農產品的買賣，伊與陳天旺之間的買賣前後達八個月的準備時間，才去採伐肖楠木，並非竊盜等，查證人葉進芳證稱「於九十五年二月經我瞭解後，告知被告李昌能該土地及肖楠木皆為陳天旺所有，於是我與被告李昌能及陳天旺三人相約商談購買肖楠木，並於當日與地主陳天旺口頭敲定以每棵三萬元之價格購買」等語（見警卷第22頁）。而陳天旺亦證稱該土地係伊大哥 陳仁 等人先前共同向台北縣政府（現改制為新北市）所承租，肖楠木二株係伊小時候所種植等情（見警卷第28頁、原審卷㈠第85頁），並有陳天旺提出之台北縣公有山坡地出租造林契約書可證（見原審卷㈠第87頁），證人即查獲之新店分局偵查隊小隊長 林建昇 亦證稱查獲當時李昌能說他是向葉進芳買的，葉進芳說是向地主陳天旺買的，陳天旺說是他的地，樹也是他種的等（見96年度偵字第1372號卷㈡第53頁），且另有被告李昌能給付款項之匯款申請書及被告李昌能、葉進芳、陳天旺三人協商同意讓售陳家祖居地石碇二格路13號側邊空地陳天旺所種植之肖楠木及費用已點收等之肖楠樹移植補充說明書等可稽（見96年度偵字第1372號卷㈡第4頁、第5頁），足見被告確有買受前揭肖楠木之事實，參以陳天旺係於該國有林地附近設置有工寮，且以所有人自居。陳天旺係以行使所有權人權利之意思而將上開肖楠木二株，出售與被告李昌能；被告則係因相信陳天旺係有權處分上開肖楠木之人，而予以價購。被告與陳天旺彼此間主觀上難認具有共同竊取他人之物之犯意聯絡，則被告李昌能辯稱因聽信葉進芳所言，相信上開肖楠木及土地均屬陳天旺所有，始向陳天旺價購上開肖楠木，無不法所有意圖及竊取森林主產物之犯意，非全然無所本。按森林法第52條竊取森林主副產物罪，在本質上仍為竊盜，不過行竊之客體為森林主副產物而已，故應具備不法所有之意圖及竊取行為之要件，始克相當。是被告李昌能苟知悉上開肖楠木係屬國有，而有竊取森林主產物之犯意，本應直接將系爭肖楠木挖取運離，何需向陳天旺價購，何須經陳天旺同意後始進行挖掘，是本件難認被告主觀上有竊取系爭肖楠木之不法所有之犯意。又本案經行政院農業委員會函復於說明二載明：「本案經本會研析新北市政府前述（有關）函文內容，無違森林法相關規定」等，亦有行政院農業委員會101年3月5日農授林務字第1011710375號函在卷可憑，雖證人陳天旺嗣於本院稱本案的肖楠木當初是在我的苗圃播種自己種的，在承租的土地上自己種植的作物是可以採收，但是要申請。樹木採伐，要買賣的話必須先申請。當時我有跟葉進芳說要申請，但他沒有申請。買賣樹木要申請這件事我是跟葉進芳說的，我還對他說你不申請的話會被抓，因為山坡地不能亂砍，我從小就知道，因為有山坡地保護法，樹不能亂砍等，其係向葉進芳說明的，尚無證據足資證明被告知悉，況依規定此係承租人應為之行為，是其所述，尚難為被告不利之認定。又新北市政府就公有山坡地出租造林契約，如承租人未經同意擅自變更契約造林樹種之違規作物應改正補植，如為造林樹種，則無違反出租地有關法令。如有違反規定種植農作物者，得終止租約，並將其地上物收歸國有。承租人對於契約列舉之造林樹種於經主管機關許可後有砍伐之權利等，亦有新北市政府101年1月20日北府農林字第1011095772號函可稽，此亦在說明公有山坡地出租造林契約，如承租人有違反契約之目的時之處置情形，亦不足為被告不利之認定。再山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，係就無土地使用權限之人擅自開發山坡地而為之處罰規定，依該條例第10條規定，係針對行為人於公有或他人之山坡地內為擅自墾殖、占用或從事第9條第1款至第9款等開發、經營、使用等行為予以處罰，而依第9條之文義，自須以行為人為一定之墾殖（指供農業使用而為開墾與種植）、占用、開發、經營或使用行為，為其要件。本件被告李昌能為砍伐肖楠木，依臺北縣違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄之記載及會勘照片所示（見96年度偵字第1372號卷㈡第22、25頁），固有「挖掘樹木，面積25平方公尺」之情形，然其挖掘面積甚小，且被告李昌能係為砍取森林主產物之肖楠木方有挖掘樹木根部及其連接土壤之行為，其挖掘動作固造成土石表面小部分破壞之情形，惟此乃砍取森林主產物行為之一部，並非山坡地保育利用條例第9條、第10條所指在山坡地擅自「墾殖」、「占用」、「開發」、「經營」或「使用」之行為；另本件土地並非由主管機關依山坡地保育利用條例第16條規定完成查定，藉以規範土地經營人或使用人不得超限利用之「宜林地」，是被告李昌能所為亦不合於該條例第9條第3款「宜林地之採伐」之要件。公訴意旨認被告李昌能違反山坡地保育利用條例第10條規定，而應依該條例第34條第1項規定處罰，依上開說明，尚有未洽，此部分犯罪事實尚屬不能證明。此外，復查無其他積極事證足以證明被告確有公訴人所指之前揭之犯行，自屬不能證明其犯罪，揆諸前揭判例、判決意旨及說明，自應為被告無罪之諭知。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5規定甚明。本判決前開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟於本院審理時，被告李昌能、辯護人及檢察官均表示對證據能力無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
三、原審審理結果，就被告李昌能部分予以論罪科刑，固非無見，惟按森林法第52條竊取森林主副產物罪，在本質上仍為竊盜，不過行竊之客體為森林主副產物而已，故應具備不法所有之意圖及竊取行為之要件，始克相當。是被告李昌能苟知悉上開肖楠木係屬國有，而有竊取森林主產物之犯意，本應直接將系爭肖楠木挖取運離，何需向陳天旺價購，何須經陳天旺同意後始進行挖掘，是本件難認被告主觀上有竊取系爭肖楠木之不法所有之犯意，與竊取森林主副產物罪之構成要件尚有未合。原審未詳予勾稽，遽為被告李昌能有罪之判決，容有未洽。被告李昌能上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告李昌能部分撤銷改判，另為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項判決如主文。本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
中華民國101年4月20日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官趙功恆法官潘進柳以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高柑柏中華民國101年4月23日