裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第721號刑事判決
裁判日期：民國101年04月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第721號上訴人即被告 邱錕漢 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院100年度審訴字第367號，中華民國101年2月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署100年度毒偵字第2956號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
邱錕漢施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案已使用過之注射針筒壹支及含海洛因稀釋溶液之注射針筒貳支，均沒收，海洛因稀釋溶液併銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月；應執行有期徒刑捌月，扣案已使用過之注射針筒壹支及含海洛因稀釋溶液之注射針筒貳支，均沒收，海洛因稀釋溶液併銷燬之。
事實
一、邱錕漢前於民國88年間，因施用毒品，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第4743號裁定移送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年8月20日，以88年度偵字第18407號為不起訴處分確定；再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院89年度毒聲字第6604號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，以該院89年度毒聲字第6876號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於90年12月17日強制戒治期滿執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴（以89年度毒偵字第5939號），經臺灣板橋地方法院以90年度訴字第291號判決，就其所犯施用第一級毒品罪部分，處有期徒刑8月、施用第二級毒品罪部分，處有期徒刑7月，應執行有期徒刑1年1月確定，於93年9月30日縮刑期滿執行完畢。而邱錕漢再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院92年度毒聲字第809號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官提起公訴（92年度毒偵字第918號），經臺灣板橋地方法院以92年度易字第1390號判決，就其所犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑4月，如易科罰金以銀元3百元即新臺幣9百元折算1日確定，於93年8月9日易科罰金執行完畢。其又因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第298號判決，就所犯施用第一級毒品部分，處有期徒刑9月；施用第二級毒品部分，處有期徒刑5月，應執行有期徒刑1年確定，於95年12月5日縮刑期滿執行完畢。
二、詎 邱錕漢復 基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年8月14日16時許，在停放於新北市○○區○○路路邊停車格之車號0000-00號自用小客車（下稱本件自小客車）內，先以將甲基安非他命置於鋁箔紙上燒烤後吸食煙霧之方式施用甲基安非他命1次。待施用完畢後，再基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於本件自小客車內，以將海洛因摻水稀釋置入注射針筒注射之方式施用海洛因1次。嗣因邱錕漢另涉竊盜案件，於100年8月14日22時30分許，在新北市○○區○○路○○○巷○號地下2樓為警查獲到案，警方在本件自小客車內扣得邱錕漢所有之供施用第一級毒品所用之內含海洛因稀釋溶液之注射針筒2支、已使用過之注射針筒1支，乃查出上情。
三、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。對於本件判決所引之被告以外之人於審判外陳述之證據能力，檢察官及被告邱錕漢均同意作為證據使用，且迄於本院言詞辯論終結時，均未聲明異議（見本院101年4月6日審判筆錄第2至4頁）。經本院審認結果，上開證據均無違法取得或證明力明顯偏低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力。
二、訊據被告於原審及本院審理時對上述犯罪事實均坦承不諱（見原審卷第22頁背面、第28頁背面；本院101年4月6日審判程序筆錄第5頁）。而被告係因另涉竊盜案件，於100年8月14日22時30分許，在新北市○○區○○路○○○巷○號地下2樓為警查獲到案，警方在本件自小客車內扣得被告所有之內含海洛因稀釋溶液之注射針筒2支及已使用過之注射針筒1支，有上開扣案物及新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表可憑（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第5775號偵查卷第9至11頁）。被告於原審101年1月17日審判期日供稱：「我把安非他命放在鋁箔紙，以燒烤方式吸食產生之煙霧。」、「我是先施用完安非他命，再把海洛因摻水以針筒注射施用。」等語（見原審卷第28頁背面）；於本院101年4月6日審判期日供稱：「在法院（指原審）承認我是分開吸食，才被判二罪。」、「我是同一時間吸食，但是一個用火燒烤，一個用注射。」等語（見本院101年4月6日審判程序筆錄第2、5頁）。參諸被告為警查獲後所採尿液檢體，驗出甲基安非他命陽性及海洛因代謝物鴉片類嗎啡陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司100年8月30日UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告書可稽（見臺灣板橋地方法院檢察署100年度毒偵字第5775號偵查卷第39頁）。而本件既扣有被告施打海洛因所用之注射針筒，已如前所述，堪認被告自白與事實相符，被告有事實欄所示之分別施用海洛因及甲基安非他命之行為無誤。
三、被告提起上訴雖主張其前經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分之諭知，依檢察官指示至臺北市立聯合醫院接受替代療法美沙冬治療。治療期間，被告完全配合醫師指示及醫院之尿液檢驗。而檢察官另諭知被告需繳交5萬元之美沙冬療程之醫療費用，稱會以通知單之方式通知被告繳交，惟被告至今未收到檢察署之繳款通知，亦不知應何時至法院接受驗尿。被告不知何以如此配合仍遭起訴判刑云云。
四、本院查：
（一）施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。該條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議、最高法院97年度臺非字第406號、第342號、第540號、98年度臺非字第211號判決、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第18號研討結論參照）。被告前於89年間，因施用毒品，經法院裁定施以觀察勒戒及強制戒治，於90年8月6日強制戒治期滿，但其又於強制戒治執行完畢釋放後五年內之93年間再犯施用毒品罪，經法院裁定施以強制戒治，並經法院判處有期徒刑確定，是被告本件施用毒品之犯行距離前次強制戒治執行完畢雖已逾五年，揆諸前揭說明，仍不合於「五年後再犯」之免予追訴處罰之規定。
（二）次按本件偵查檢察官於100年10月27日訊問被告時，固曾向被告問及是否同意參加臺灣臺北地方法院檢察署第一級毒品戒癮治療計畫而為緩起訴處分，檢察官並向被告曉諭應於該署緩起訴處分確定後6個月內，向指定之公益團體、地方自治團體支付緩起訴處分金新臺幣5萬元，及至臺北市立聯合醫院昆明院區依醫師指示接受藥物治療、心理治療及社會復健治療，於1年之治療期程內完成戒癮治療等緩起訴處分附加條件，並當庭交付「緩起訴處分被告應行注意事項通知書」予被告收執等情（見同上第2956號偵查卷第16至17頁），惟檢察官亦同時向被告說明：「本案須被告通過戒癮治療評估，且經高檢署再議駁回後，緩起訴處分始生效力。」等語（見同上第2956號偵查卷第17頁）。是以檢察官並未於上述偵訊期日對被告為本件犯罪逕以緩起訴處分偵查終結之意思表示，而遍查案內卷證，亦未見檢察官依刑事訴訟法第255條之規定製作緩起訴處分書。據上，本件既未經檢察官依法作成緩起訴處分，檢察官事後斟酌全案情節，對本件被告施用海洛因及甲基安非他命犯行提起公訴，自屬適法，被告以其已配合接受美沙冬治療，不知何以仍被起訴判刑為由等詞置辯，核無可採，併予敘明。
五、核被告施用甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；施用海洛因之行為，係犯同條第1項之施用第一級毒品罪。被告以事實欄所示之燒烤甲基安非他命吸用及將海洛因稀釋於水注射於身體之不同方式，分別施用分屬不同種類之第二級毒品甲基安非他命及第一級毒品海洛因，且係於施用甲基他命完畢後，再施用海洛因，是以被告所犯施用第一級、第二級毒品罪，所實行之犯罪行為有別，犯意亦屬不同，應分論併罰。檢察官起訴書認被告係一行為同時施用第一級毒品、第二級毒品，應論以想像競合犯，容有誤會，應予更正。被告為施用海洛因、甲基安非他命而持有該等毒品之低度行為，均分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有如事實欄一所示之論罪科刑及刑之執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，俱應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、原審以被告犯罪事證明確，據以對被告論科刑，固非無見。然本件檢察官起訴書係認定被告以一行為同時犯施用第一級、第二級毒品罪，原判決僅於事實及理由欄一、記載：「本件犯罪事實及證據，除犯罪事實一第21行補充『先以將甲基安非他命置於鋁鉑紙上燒烤後吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，再以將海洛因摻水置入注射針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次』，證據部分補充被告於本院準備程序中自白外，餘均引用如附件檢察官起訴書之記載」等語，未於論罪理由中明確敘述被告上述犯行何以犯意各別，即遽認被告施用甲基安非他命、海洛因罪行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰云云，理由未臻完備。又原判決認被告係分別犯施用第一級、第二級毒品罪，而於判決主文中分別為施用第二級毒品罪有期徒刑6月及施用第一級毒品罪有期徒刑10月，應執行有期徒刑1年2月之諭知，惟於判決理由中，僅記載「量處如主文所示之刑，以示懲戒」等語（見原判決事實及理由欄三、倒數第3行），漏未為「並定應執行之刑」之論述，亦有未周。再者，本件警方扣案之被告所有注射針筒計有3支，其中2支含有海洛因稀釋溶液，此為被告所有供施用海洛因犯罪所用之物，就海洛因稀釋溶液，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收銷燬，原判決僅宣告扣案注射針筒3支沒收，於法未合。此外，原判決於量刑時，雖審酌被告成立累犯，且有多次施用毒品犯行經觀察勒戒及強制戒治處分，並遭法院判處徒刑執行完畢之前科，素行不良，仍不知悔改，繼續沾染毒品惡習，惟念其施用毒品乃戕害自身身心健康，犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好，衡其犯罪動機、手段、施用毒品之種類及次數等一切情狀予以量刑。惟被告於檢察官偵查期間，已配合檢察官之諭知，至臺北市立聯合醫院接受替代療法美沙冬治療，並取得該醫院認定被告適合參加臺灣臺北地方法院檢察署緩起訴毒品並犯減害計畫之評估結果（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度毒偵字第2956號偵查卷第24頁），堪認被告確有心戒除施用毒品惡習，原審未將此情納入量刑審酌之範疇，而此涉及本件被告犯罪後態度之量刑基礎，被告提起上訴，指摘檢察官未予被告緩起訴處分之諭知云云，固無理由，然原判決既有上開可議瑕疵，仍屬無可維持，爰由本院撤銷改判。
七、本院審酌被告雖有事實欄一所示之多次施用毒品犯行，經觀察勒戒及強制戒治處分，並經法院判處罪刑執行完畢之前科紀錄，然被告於警詢、偵查乃至法院審理階段均能坦承犯行，並配合檢察官指示至臺北市立聯合醫院接受替代療法美沙冬之治療，尚知悔改並有戒除毒癮之決心，兼衡其犯罪動機、方法等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑並定其應執行刑，以資懲戒。扣案注射針筒3支，為被告所有供施用海洛因犯罪所用之物，均依刑法第38條第1項第2款，宣告沒收。至其中注射針筒2支內之海洛因稀釋溶液，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國101年4月20日
刑事第十八庭審判長法官黃瑞華
法官高玉舜法官陳恆寬以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官黃家麟中華民國101年4月23日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。