裁判字號： 臺灣 高等法院臺中分院97年上訴字第81號刑事判決
裁判日期：民國97年05月20日
裁判案由：違反山坡地保育利用條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第81號上訴人即被告乙○○
號選任辯護人 蕭文濱 律師上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十六年度訴字第一二一０號中華民國九十六年十一月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第二五三四三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨謂以：被告乙○○明知未擬具水土保持計畫送主管機關核定，不得擅自開發山坡地，竟仍於民國九十五年一月間（起訴書誤繕為九十一年一月間）起，未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，即擅自雇用不知情之不詳姓名挖土機司機，在臺中縣○○鄉○○○段○○○○○○○號之山坡地開挖整地，致生水土流失。嗣於九十五年十月間，因鄰近土地使用人甲○○、 沈志成 及 李廣輝 等人因上揭土地土壤流失而分別受有工寮變形或果樹倒塌等損害，經臺中縣和平鄉公所發覺制止並查報後，再為警會同臺中縣和平鄉公所農業課查獲。因認被告涉犯有山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十三年臺上字第二七五０號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號分別著有判例可資參照。又認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此最高法院三十年上字第一八三一號亦著有判例。又按山坡地保育利用條例第三十五條第三項前段及水土保持法第三十二條第一項、第三十三條第三項之罪，均以致生水土流失或毀損水土保持處理與維護設施等實害為要件（最高法院九十三年度臺上字第三三八０號判決意旨參照）。末按山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪，除違反同條第一項各款所列之情形外，尚須致生公共危險，始足成立。所謂「致生公共危險」，係指在客觀上已有發生具體公共危險之事實存在為必要，雖不必達於已發生實害之程度，但亦非僅以足生公共危險之虞之抽象危險為已足，此最高法院亦著有八十九年度臺上字第三Ｏ五七號判決可資參照。
三、本件公訴人認被告乙○○涉犯有山坡地保育利用條例第三十五條第三項之罪嫌，無非係以上揭犯罪事實，依（一）現場照片、勘驗筆錄及證人甲○○、沈志成、李廣輝之證述。足證臺中縣○○鄉○○○段○○○○○○○號之山坡地經開挖整地，致生水土流失之事實。（二）臺中縣政府九十四年十一月十六日府農水字第０九四０三一五六七八號函、臺中縣政府九十五年十一月十三日府建土字第０九五０三一四九六六號函、臺中縣政府涉嫌違反土石採取法實地會勘記錄表、臺中縣和平鄉公所違規使用山坡地（原住民保留地）制止通知書及被告之自白。證明被告未擬具水土保持計畫送主管機管核定，擅自開發臺中縣○○鄉○○○段○○○○○○○號之山坡地之事實。被告雖辯稱：伊有申請簡易水土保持云云，並提出臺中縣政府九十四年十一月十六日府農水字第０九四０三一五六七八號函以資證明，惟該函記載之內容僅核准在「臺中縣○○鄉○○○段一三三－八、一三三－九、一三三－二三、一三六－四、一三七－五及一三七－一四地號實施打樁護坡長四０、五０及五公尺高二公尺，沖蝕溝整治長四０公尺，唯不得擴大開挖整地、土石外運及嚴防施工中災害發生」，並無核○○○鄉○○○段○○○○○○○號為任何施工。是以被告上揭所辯，顯係卸責之詞，被告係假借上揭公函為藉口，實際從事未受主管機管核定之山坡地開發甚明，為其主要論據。
四、訊據被告乙○○則堅詞否認有何如公訴人所指訴之違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項及違反水土保持法第三十三條第三項前段之犯行，辯稱：伊係依照程序向臺中縣政府申請合法施工，伊也是依照圖說來作插樁護坡工程，配置圖上的打樁護坡工程是畫到一三三之二一地號，伊所施作的打樁護坡工程沒有造成水土流失，照片（指警卷第十頁）的工寮是伊所有。伊與許 陳玉鳳 訂立契約前現場土地就是這樣，不是伊去整地造成的，伊只有作護坡工程而已沒有整地等語。被告之選任辯護人則為被告辯護略稱：被告只有施作插樁護坡的範圍，且有經過縣政府申請核准，被告單純依照臺中縣政府所核准的範圍去施作而已，並沒有開挖整地，鄰地水土流失與被告插樁護坡間無因果關係，鄰地在被告土地上方且地勢較高，要如何影響鄰地水土流失，被告施作打樁護坡工程絕非引起甲○○、沈志成、李廣輝等人耕作之土地發生水土流失之原因，甲○○、沈志成、李廣輝等人所述之水土流失現象，乃九十三年七月二日所發生之七二水災所造成，並非被告九十五年施作打樁護坡工程之行為所致，且水土流失的位置距離被告打樁護坡位置還有相當距離，這些均可由九十二年二月二十二日、九十三年七月十一日、九十四年七月二十八日、九十五年八月十四日之航空照片顯明看出等詞。本院查：
（一）依卷附（見偵查卷第十七頁）於九十五年一月一日由 許陳玉鳳 與被告乙○○所簽訂之菜園租賃契約書影本之內容觀之，被告確係自九十五年一月一日起至一０五年一月一日止，向許陳玉鳳承租臺中縣○○鄉○○村○○○段○○○○○○○號之土地共計十一年無誤，此合先敘明。
（二）再依卷附臺中縣政府九十四年十一月十六日府農水字第０九四０三一五六七八號函之內容觀之，該公函之主旨內文中雖僅係記載：「有關台端等申○○○鄉○○○段一三三－八、一三三－九、一三三－二三、一三六－四、一三七－五、一三七－一四等地號內打樁護坡長四０、五０及五公尺高二公尺，沖蝕溝整治長四０公尺乙案，既經本府水土保持服務團技師現場勘查輔導，同意辦理，唯不得擴大開挖整地、土石外運及嚴防施工中災害發生，請查照」。
惟說明欄內則又記載有：一、復台端等九十四年十月不列日簡易水土保持申報書。二、隨文檢還會勘紀錄表，請確實依圖說規定辦理。經本院詳觀該打樁護坡（五０ｍ）之平面配置圖（見偵查卷第十六頁），依該配置圖顯示打樁護坡約五十ｍ長之配置圖係由一三三－二三地號畫至一三三－二一地號連接一三五地號止，從而有關一三三－二一地號雖未明列在上開公函主旨欄內，但依該公函之說明及所附之平面配置圖可知，臺中縣○○鄉○○○段○○○○○○○號仍係屬打樁護坡範圍內之土地無訛。足認被告上開所辯：伊係依照程序向臺中縣政府申請合法施工，伊也是依照圖說來作插樁護坡工程，配置圖上的打樁護坡工程是畫到一三三之二一地號土地乙情，應可採信。是以公訴人起訴書所認被告明知未擬具水土保持計畫送主管機關核定，不得擅自開發山坡地，竟仍於九十五年一月間起，未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定（依上開公函說明欄一、復台端等九十四年十月不列日簡易水土保持申報書之記載，可知確有提出簡易水土保持申報書），即擅自在臺中縣○○鄉○○○段○○○○○○○號之山坡地開挖乙節，尚與事實有間。
（三）有關被告是否有如公訴人所指訴之於九十五年一月間起，擅自雇用不知情之不詳姓名挖土機司機，在臺中縣○○鄉○○○段○○○○○○○號之山坡地開挖整地，致生水土流失之犯行，依卷附（外放）之九十二年二月二十二日、九十三年七月十一日、九十四年七月二十八日、九十五年八月十四日之航空照片觀之，該福壽山段一三三－二一地號山坡地之地形、地貌，自九十二年二月二十二日起至九十五年八月十四日止並無明顯之不同（均已呈整地之狀態），足認被告上開所辯：伊與許陳玉鳳訂立契約前現場土地就是這樣，不是伊去整地造成的，伊只有作護坡工程而已沒有整地乙情，核與上開四幅航空照片所示尚相符合，堪可採信。且依卷附（見偵查卷第三十八頁背面）九十五年十一月八日臺中縣政府涉嫌違反土石採取法案件實地會勘紀錄表之記載可知，其中臺中縣政府建設局會勘意見為：該土地與福壽山段一三三－二三地號毗鄰於農用道路臨界線施設打樁（鋼網）護坡長約五０公尺設施，防止土石崩塌並整地，未有挖掘土石之態樣與清運土石之事證。而會勘結論亦認：本縣○○鄉○○○段○○○○○○○號與同地段一三三－二三地號毗臨，施設打樁（鋼網）護坡、整地，認定應不涉及實質採取土石行為，未違反土石採取法。從而被告自九十五年一月一日向許陳玉鳳承租臺中縣○○鄉○○村○○○段○○○○○○○號土地起，既未就該福壽山段一三三－二一地號之山坡地進行挖掘土石、清運土石等開挖整地行為，當亦無何所謂「致生水土流失」之情況發生（實則由上開四幅航空照片比對原審卷第三十二頁之地籍圖觀之，有關沈志成、李廣輝二人所耕作之土地與被告自九十五年一月一日起所承租之福壽山段一三三－二一地號土地之位置確實均仍有一段距離）。
五、綜上所述，本件被告既係依照程序向臺中縣政府申請施工，而配置圖上的打樁護坡工程確實是畫到一三三之二一地號，且被告所施作之範圍亦是依照圖說來作插樁護坡工程，此與未擬具水土保持計畫送主管機關核定，不得擅自開發山坡地之情形尚屬有間。復查無其他積極證據足以證明有因被告之行為致生水土流失之情形存在（此可參照上開四幅航空照片），核與山坡地保育利用條例第三十五條第三項及水土保持法第三十三條第三項前段之構成要件尚屬有間。此外，復查無其他直接、明確、積極之證據足以證明被告確有公訴人所指訴之違反山坡地保育利用條例第三十五條第三項及原審所認之違反水土保持法第三十三條第三項前段之犯行，是被告被訴上揭犯行，尚屬不能證明，原審疏未詳查遽予論罪科刑，容有未洽，被告上訴意旨據此指摘原判決不當，為有理由。原判決既有如上之不當，應由本院將原判決撤銷，並為被告無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年5月20日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官趙春碧法官許旭聖上列正本證明與原本無異。
被告不得上訴，檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官紀美鈺中華民國97年5月22日