裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第589號刑事判決
裁判日期：民國95年08月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第589號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
樓（指定辯護人郭國益律師上訴人即被告丙○○
（選任辯護人 劉新安 律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度重訴字第20號中華民國95年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第24479、24480號；追加起訴案號：同署94年度偵字第8933號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○未經許可，製造改造玩具手槍、出借空氣步槍及丙○○部分，均撤銷。
甲○○連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑陸年陸月，併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，扣案如附表1所示之物、如附表2所示之改造玩具手槍伍支、如附表3編號1②、2、3②、4②所示子彈半成品拾捌顆，均沒收。又未經許可，出借可發射金屬具有殺傷力之空氣步槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，扣案如附表4所示之空氣步槍貳支，沒收。應執行有期徒刑玖年貳月，併科罰金新台幣參拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，扣案如附表1所示之物、如附表2所示之改造玩具手槍5支、如附表編號3編號1②、2、3②、4②所示子彈半成品拾捌顆、如附表4所示之空氣步槍貳支，均沒收。
丙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，處有期徒刑伍年陸月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，扣案如附表5所示之改造玩具手槍壹支沒收。又未經許可，持有子彈，處有期徒刑伍月，併科罰金新台幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，扣案如附表6編號1所示之子彈壹顆沒收。又未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之空氣步槍，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，扣案如附表4編號1所示之空氣步槍壹支，沒收。應執行有期徒刑柒年參月，併科罰金新台幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新台幣貳仟元折算壹日，扣案之如附表5所示之改造玩具手槍壹支、如附表6編號1所示之子彈壹顆，及如附表4編號1所示之空氣步槍壹支，均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○明知未經許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，及持有、出借可發射金屬具有殺傷力之空氣步槍，竟仍基於製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍、具有殺傷力子彈之概括犯意，及基於持有、出借可發射金屬具有殺傷力之空氣步槍之犯意：
㈠、自民國92年8月間某日起，先以新臺幣（下同）5千元至8千元不等之代價，於高雄市六合夜市「允泰玩具店」，購入玩具槍及子彈後，在高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○○號
2樓住處，利用其所有如附表1所示之工具，以打通槍管內阻鐵、更換土造槍管等方式，未經許可，先後改造可發射子彈具有殺傷力如附表2編號1至編號5所示之槍枝，另以玩具金屬彈殼填加火藥，加裝土造金屬彈頭等方式，先後改造如附表3編號1至4所示之子彈26顆（其中8顆具殺傷力，均因送鑑定擊發滅失，另18顆尚未改造完成，不具殺傷力而止於未遂）。
㈡、甲○○明知未經許可，不得持有、出借具有殺傷力之空氣步槍，竟另行起意，於93年10月間某日，在高雄市○○街口某處，向真實姓名年籍不詳綽號「兩百」之成年男子，分別以
4千5百元、3千元之代價，購買如附表4編號1、2所示可發射金屬具有殺傷力之空氣步槍共2支，而未經許可持有上開槍枝。嗣於93年10月間某日，因丙○○欲以槍枝射殺小鳥，甲○○即在其上開住處，將如附表4編號1所示之空氣步槍1支（起訴書誤載為附表4編號2所示之空氣步槍）出借予丙○○。
㈢、嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮海巡署南部地區巡防局臺南縣機動查緝隊循線於93年12月6日18時30分許，在甲○○之上開住處查獲，始悉上情，並扣得甲○○所有如附表1所示製造槍彈工具，及如附表2、3、附表4編號2所示之槍、彈。
二、丙○○明知未經許可，不得製造、持有具殺傷力之槍枝、子彈，竟仍基於製造、持有可發射子彈或金屬具有殺傷力之槍枝及持有子彈之犯意：
㈠、於93年3月間某日，在高雄市○○路附近某處，向年約35歲至40歲之不詳姓名年籍男子，分別以6,000元、3,000元之代價，購買槍枝主要組成零件之土造金屬槍管各1支，並於同年5月間某日，在高雄市六合夜市「允泰玩具店」，以6,
500元之代價，購入玩具槍1支後，旋在其位於高雄縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號住處，將上開其中1支槍管更換組裝至上開土造玩具手槍之方式（起訴書誤載為丙○○利用其所有之工具，以打通槍管阻鐵之方式），未經許可改造如附表5編號1所示之具有殺傷力改造45玩具手槍1支。
㈡、丙○○復另行基於未經許可，持有子彈之犯意，於93年年中某日，在高雄縣鳳山市某處，因不詳姓名年籍綽號「忠仔」之成年男子，贈送如附表6編號1所示之制式子彈1顆，而未經許可持有如附表6編號1所示具殺傷力之制式子彈1顆。
㈢、丙○○復另行基於未經許可，而持有可發射金屬具殺傷力槍枝之犯意，於93年10月間某日，因欲持槍射殺小鳥，乃在甲○○上開住處，向其借入如附表4編號1所示之可發射金屬具有殺傷力之空氣步槍1支而持有之。
㈣、嗣經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮海巡署南部地區巡防局臺南縣機動查緝隊循線於同年月6日17時40分許，在其上開住處查獲，始悉上情，並扣得如附表5編號1所示之改造手槍1支及如附表6所示之子彈。另於車牌號碼0000-00自用小客車內，扣得甲○○所出借之前揭如附表4編號1所示之空氣步槍。
三、案經海巡署南部地區巡防局臺南縣機動查緝隊、高雄市政府警察局左營分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
甲、被告甲○○部分：
壹、有罪部分：
一、上揭事實一、㈠製造槍、彈之事實，迭據上訴人即被告甲○○自警詢起坦承不諱（警卷㈡第8頁；93年偵字第24479號卷第5、6、36頁；原審卷一第20、21、卷三第71頁）坦承不諱，並有如附表1所示製造槍、彈之工具、如附表2編號
1至5所示之改造玩具手槍5支、如附表3編號1至4所示之改造子彈26顆扣案可佐。又該附表2編號1至編號5所示之改造玩具槍枝5支，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均機械性能良好，可擊發適用之子彈，而具殺傷力乙節（詳如附表2編號1至5備註欄所示），有該局94年1月19日刑鑑字第0930243277號槍彈鑑定書在卷可稽（見93年度偵字第24479號卷第49頁至第64頁），再前開附表3編號1至4所示子彈經鑑定結果，分別係具殺傷力之子彈及子彈半成品（詳如附表3編號1至4備註欄所示），有同前鑑定書及內政部警政署刑事警察局95年1月26日刑鑑字第0950010519號函在卷可看（見原審卷三第130頁）足徵被告甲○○之前開自白，核與事實相符，自可採為論罪科刑之依據。是以被告甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈之事證明確，此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
二、訊據被告甲○○對事實一、㈡部分之犯行，固坦承其自93年10月間某日起，未經許可持有如附表4編號1、編號2所示可發射金屬具有殺傷力之空氣步槍2支，並於同年10月間某日，因被告丙○○欲以槍枝射殺小鳥，乃將如附表4編號1所示之空氣步槍出借予被告丙○○等節不諱，惟辯稱：前開空氣步槍2支，係以其所有之改造CMC手槍1支及改造子彈
6顆向「兩百」換得云云。經查：
㈠、被告甲○○自93年10月間某日起，未經許可持有如附表4編號1、2所示之空氣步槍2支，嗣於93年10月間某日，因被告丙○○欲以槍枝射殺小鳥，被告甲○○乃將如附表4編號
1所示之空氣步槍出借予被告丙○○等情，迭據被告甲○○自警詢起坦承不諱，又有如附表4編號1、2所示之空氣步槍2支扣案可佐，且附表4編號1所示之空氣步槍，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係以小型二氧化碳鋼瓶內高壓氣體為發射動力之玩具空氣長槍，機械性能良好，經裝填直徑約6MM、重量約0.88G之鋼珠試射3次，測得發射彈丸之速度分別為147公尺/秒、142公尺/秒、136公尺/秒，計算其動能分別為9.51焦耳、8.87焦耳、8.14焦耳，單位面積動能分別為33.63焦耳/平方公分、31.37焦耳/平方公分、28.79焦耳/平方公分；又該附表4編號2所示之空氣步槍，經同局鑑定結果，認係以小型二氧化碳鋼瓶內高壓氣體為發射動力之玩具空氣長槍，機械性能良好，經裝填直徑約6MM、重量約0.88G之鋼珠試射3次，測得發射彈丸之速度分別為154公尺/秒、149公尺/秒、152公尺/秒，計算其動能分別為10.44焦耳、9.77焦耳、10.17焦耳，單位面積動能分別為36.92焦耳/平方公分、34.55焦耳/平方公分、35.97焦耳/平方公分，有該局94年1月19日刑鑑字第0930243277號槍彈鑑定書在卷可稽（見93年度偵字第24479號卷第49頁至第64頁），而實務上就有殺傷力之認定，認彈丸單位面積動能達20焦耳/平方公分，則足以穿入人體皮肉層，而上述2支玩具空氣長槍經測速之結果，單位面積動能均達20焦耳/平方公分以上，均超過足以穿入人體皮肉層之20焦耳/平方公分，足見上述玩具空氣長槍顯具有殺傷力，應可認定。
㈡、被告甲○○雖否認上開空氣步槍係購買而來，惟被告甲○○於93年12月7日警詢時即供稱：警方在我住處所查獲的空氣長槍，及在被告丙○○車上所查獲的空氣長槍是我向綽號「兩百」所購買。被告丙○○所持有的空氣長槍是4,500元買入，我所持有的空氣長槍是3,000元買入等語（見高市警左分三刑字第0000000000卷第14頁）；復於原審94年3月11日訊問時坦承向「兩百」購入前開2支空氣長槍乙情不諱（見原審卷㈠第19頁），已明確供述購買前開槍枝之時間、地點及價格，衡情倘被告甲○○並未向綽號「兩百」之人購入前開空氣步槍，豈可能供述如此詳盡之理，顯見，被告甲○○前開自白，應可採信。至被告甲○○嗣於原審95年2月10日審理時及本院改稱；其係以CMC改造手槍1支及改造子彈6顆向「兩百」換得前開2支空氣步槍云云，應係被告為脫免販賣槍枝所為卸飾之詞，不足採信。
㈢、公訴意旨雖認被告甲○○基於製造可發射金屬具有殺傷力槍砲之犯意，自92年8月間某日起，在上開住處，利用其所有之工具，以打通槍管內阻鐵之方式，未經許可改造如附表4編號2之空氣步槍1支，因認被告甲○○此部分所為，涉犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造改造手槍罪等語。訊據被告甲○○堅決否認有何附表4編號2所示改造空氣步槍之犯行，辯稱：該空氣步槍係「兩百」交給伊，伊收受該空氣步槍至為警查獲前，並未為任何改造之行為等語，且該空氣步槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係以小型二氧化碳鋼瓶內高壓氣體為發射動力之玩具空氣長槍，機械性能良好，經裝填直徑約6MM、重量約0.88G之鋼珠試射3次，則得發射彈丸之速度分別為147公尺/秒、142公尺/秒、136公尺/秒，計算其動能分別為9.51焦耳、8.87焦耳、8.14焦耳，單位面積動能分別為33.63焦耳/平方公分、31.37焦耳/平方公分、28.79焦耳/平方公分，業如前述，觀以前開鑑定書之記載，並無隻字片語提及該空氣步槍經過任何改造程序，則公訴人認被告有打通槍管內阻鐵之方式改造空氣步槍乙節，尚有誤會。
㈣、綜上，被告甲○○未經許可持有及出借可發射金屬具有殺傷力之空氣步槍之事證明確，此部分犯行洵堪認定，應依法論科。
三、被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布，關於未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝既遂罪，原規定於第11條第1項，修法後，則改列為第8條第1項，法定刑並修正提高至無期徒刑，經比較修正前後規定，自應以修正前之舊法規定，較有利於被告，依刑法第
2條第1項前段規定，被告甲○○此部分犯行，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項規定。又關於未經許可，出借可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，原分別規定於第11條第2項，修法後，則改列為第8條第2項，法定刑修正提高至5年以上有期徒刑，經比較修正前後規定，自應以修正前之舊法規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告甲○○此部分犯行應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第2項之規定。又關於未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，原規定於第11條第4項，修法後，則改列為第8條第4項，法定刑修正提高至3年以上10年以下，經比較修正前後規定，自應以修正前之舊法規定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，被告甲○○此部分犯行，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定。至同條例第12條第1項未經許可製造子彈罪，則均未修正，被告甲○○此部分犯行，自無新舊法比較之問題，附此敘明。
四、是核被告甲○○事實一、㈠所為，係違反修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之未經許可，製造子彈既遂罪及同條例第12條第5項、第1項之未經許可製造子彈罪未遂罪。被告甲○○製造槍枝、子彈後持有之低度行為，已為其製造槍枝及子彈之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○先後製造槍枝、製造子彈既遂及未遂之犯行，均時間緊接，且犯罪構成要件相同，顯各係基於概括犯意所為，皆為連續犯，均依刑法第56條之規定論以一罪（製造子彈論以既遂一罪），並分別加重其刑。被告甲○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告甲○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告甲○○之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。再被告甲○○於製造槍枝時，同時製作該槍枝所適用之子彈，其係以一製造行為，同時製造槍枝、子彈2罪名，為想像競合犯，應從一重以未經許可製造槍枝罪論處。被告甲○○事實
一、㈡之所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第
2項未經許可，出借可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪（附表
4編號1部分），及同條例第11條第4項之未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪（附表4編號2部分）。又被告係持有附表4編號2所示空氣步槍，而非製造，故公訴人認被告改造附表4編號2所示空氣步槍，而涉犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造改造手槍罪，尚有未洽，如上所述，又公訴人認被告製造附表2編號1至5號所示之改造手槍之所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造改造手槍罪，亦有未合，惟起訴之基本社會事實同一，爰分別依法變更起訴法條為修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪及第11條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。被告甲○○同時持有附表4編號1、2號所示之空氣步槍2支，客體種類相同，僅為單純一罪，不生想像競合犯之問題。又被告甲○○未經許可，持有附表4編號1、2所示可發射金屬具有殺傷力空氣步槍之低度行為，為其出借可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍高度行為所吸收，不另論罪。又被告甲○○所犯前開未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力改造玩具手槍罪與出借可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰之。
五、原審據以論處被告甲○○罪刑，固非無見；惟查：㈠原判決就被告甲○○未經許可，製造附表2編號1至5所示之改造玩具手槍部分，未變更起訴法條，逕行適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項規定，尚有未洽；㈡就被告甲○○出借附表4編號1所示之空氣步槍予被告丙○○及定應執行刑部分，因為被告甲○○行為後，刑法第42條第3項易服勞役之折算標準及易服勞役期間，業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，原判決未及比較新舊法而為適用，亦有未合；㈢又扣案之滑套1支，並非供被告甲○○改造玩具手槍之用，業據被告甲○○於原審供承在卷（原審卷一第18頁），故原判決依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收，亦有可議。檢察官及被告上訴意旨，分別指摘原判決量刑過輕及過重，均為無理由；惟原判決關於被告甲○○未經許可，製造、出借改造玩具手槍部分，既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。審酌邇來臺灣地區槍彈氾濫，不法之徒每每擁槍自重，輕則用之恐嚇勒索、欺壓善良，重則持以搶劫、擄人勒贖、殺人，致使一般民眾聞槍色變，被告甲○○竟為改造及持有具有殺傷力之槍彈行為，並將可發射金屬具有殺傷力之空氣步槍出借予被告丙○○，均足以嚴重破壞社會秩序，對治安造成之危害甚鉅，惟念及被告甲○○始終坦承犯行，犯罪後態度尚佳，且未持所改造之槍彈實施犯罪等一切情狀，就改造槍枝及出借槍枝部分犯行，分別量處如主文第2項所示之刑，並就被告甲○○所犯製造改造玩具手槍部分，諭知以罰金總額與6個月之日數比例折算，就所犯出借空氣步槍部分，諭知以新台幣
2千折算1日，並定其應執行刑，其中罰金部分諭知應併科32萬元，如易服勞役，以新台幣2千元折算1日。又因被告甲○○於行為時，刑法第42條第2項、第3項規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」、「罰金總額折算6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」，又被告甲○○行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告甲○○行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新台幣1仟元、2仟元或3仟元折算1日，但勞役期限不得逾1年」，比較修正前後之易服勞役折算標準及勞役期間，因修正後，將易服勞役期間提高為1年，且本件製造改造玩具手槍部分，如依新修正之刑法第42條第3項易服勞役之折算標準即以新台幣2千元折算1日，雖較修正前舊法之銀元3百元折合新台幣9百元折算1日，為對被告甲○○較為有利，惟因被告甲○○所為連續製造改造玩具手槍部分，適用修正前刑法第56條，對被告甲○○較為有利，如上所述，本於比較時應綜其罪刑之結果而為比較，不得一部割裂適用不同之新舊刑法（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議參照），故就被告甲○○製造改造玩具手槍罰金易服勞役部分，應依刑法第2條第1項前段規定，仍應適用修正前之刑法第42條第3項及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，仍諭知以罰金總額與6個月之日數比例折算；另就被告甲○○出借空氣步槍部分，比較修正前後之易服勞役折算標準及易服勞役期間，因修正後，將易服勞役折算標準提高，以2千元折算1日，且折算結果未逾6個月之日數，新法對於被告甲○○較為有利，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。又定應執行刑部分，因修正後，將易服勞役折算標準提高，以新台幣2千元折算1日，折算結果未逾6個月之日數，以新法對於被告甲○○較為有利，故亦應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，以新台幣2千元折算1日。又扣案如附表1所示之物，被告甲○○供述係其所有，且係供本案製造槍彈犯罪所用之物，均併依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。扣案如附表2、附表4所示之之槍枝，均屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。扣案如附表3編號1①、
3①、4①所示具有殺傷力之子彈共8顆，均已擊發而滅失，均不為沒收之諭知，其餘改造未完成之附表3編號1②、
2、3②、4②所示之子彈18顆，係屬被告甲○○所有供犯罪所用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
六、公訴意旨另以：㈠被告甲○○明知未經許可，不得製造槍砲之主要組成零件，竟仍基於製造槍砲主要零件之概括犯意，自民國92年8月間某日起，連續多次以5千元至8千元之代價，於高雄市六合夜市「允泰玩具店」，購入玩具槍後，旋在高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○○號2樓住處，利用其所有之工具，以打通槍管內阻鐵之方式，未經許可改造槍枝之主要組成零件槍管4支（起訴書誤載3支）、滑套1個、彈匣1個，因認被告甲○○涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項之罪。㈡被告甲○○於93年10月中旬某日，在高雄市○○街口等處，以1萬元之代價，販賣改造CMC手槍1支及改造子彈6顆，予姓名年籍不詳綽號「兩百」之成年男子 牟利 ，因認被告涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之罪（起訴書誤載為修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項）。經查：
㈠、被訴製造槍枝之主要組成零件槍管4支、滑套1個、彈匣1個部分：訊據被告甲○○堅決否認有何製造槍枝之主要組成零件槍管4支、滑套1個及彈匣1個之犯行，辯稱：扣案之槍管4支、滑套1個及彈匣1個均未經過改造等語。查扣案之前開4支槍管，其中1支係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具金屬槍管（如鑑定書照片25至26所示），內具阻鐵；另1支槍管係仿HIGHSTANDARD廠DERRINGERDM-101型雙管手槍製造之玩具金屬槍管，內具阻鐵，前端加裝金屬管組合而成，有槍彈鑑定書在卷可稽（見鑑定書編號10、編號18㈡），該2支槍管均屬玩具槍管，自與製造槍枝之主要組成零件無涉；其餘2支槍管（如鑑定書照片41所示），均係仿FN廠1910型半自動手槍製造之土造金屬槍管半成品，有槍彈鑑定書在卷可稽（見鑑定書編號18㈠），惟該2支槍管並無證據證明係被告甲○○所改造，自難繩以被告甲○○製造槍枝主要組成零件之罪責；再一般玩具手槍上所附之彈匣，不需另行改裝即能用於改造槍枝，而扣案之彈匣及滑套並未經改造乙節，業據鑑定證人即內政部警政署刑事警察局 陳蕾伊 技士於原審審理時證述明確（見原審卷二第14頁至第15頁），則該彈匣及滑套均屬玩具手槍彈匣、玩具手槍滑套，亦與製造槍枝之主要組成零件無涉。是以，公訴人認被告甲○○涉犯製造槍枝主要組成零件槍管4支、滑套1個、彈匣1個部分，尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告甲○○此無罪部分，與前開已經起訴並經本院認定製造改造槍枝有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。
㈡、被訴販賣改造CMC手槍1支及改造子彈6顆予「兩百」部分：
⑴、按被告自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他
必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。
⑵、查被告甲○○雖曾於93年12月7日警詢時自白：曾於92年10
月中旬左右，以1萬元之代價，販賣改造手槍1支給綽號「兩百」之男子；惟嗣於同日偵訊時則改稱：在我住處查扣之
2支空氣步槍是我以1支手槍與「兩百」換的；嗣於原審94年3月11日訊問時再改稱：我於93年10月中旬某日，在高雄市○○街口，以1萬元之代價，販賣改造CMC手槍1支及改造子彈6顆予不詳姓名年籍綽號「兩百」之成年男子，「兩百」以現金付我1萬元，賣給他之後，大概在1個月以內，我再用1萬元跟「兩百」買兩支空氣步槍；再於原審95年2月10日審判時改稱：我是口頭上向「兩百」說CMC改造手槍
1支及子彈6顆1萬元，但實際上是以2支空氣步槍和他交換的等語，其前後供述已屬不一，況其出售之槍、彈是否具有殺傷力，亦無從證明，是其自白是否與事實相符，尚屬可疑，此外，復無其他補強證據足資佐證，自不得以該自白為認定犯罪之唯一依據，茲公訴人既未就被告甲○○此部分犯行，盡其實質之舉證責任，即難以被告甲○○之前開自白，遽認被告甲○○涉犯販賣改造手槍及子彈之犯行，此本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告甲○○此無罪部分與前開已經起訴並經本院認定製造槍枝及子彈有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知俗稱一粒眠（或稱紅豆）含有Nimetazepam硝西泮成份之錠劑，為毒品危害防制條例第
2條第2項第4款之第四級毒品，不得非法販賣，竟萌生販賣以營利之概括犯意，於92年8月間某日，向真實年籍姓名不詳綽號「 阿木 」之成年男子，以每顆不詳之價格，購入第四級毒品硝西泮1批，並自93年1月間某日起，以每顆40元至50元之價格販賣予姓名年籍不詳綽號「 小高 」、「 小愛 」等人及其他不特定人牟利。嗣經警循線於93年12月6日18時
30分許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○○號2樓之住處內執行搜索，當場查獲第四級毒品420粒（毛重134.76公克），因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪嫌等語。
二、按被告自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此分別有最高法院29年度上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、公訴人認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第4項之罪嫌，係以監聽譯文1份、帳冊1本，並有扣案之一粒眠42
0粒在卷可佐，為其主要之證據。訊據被告甲○○固直承於93年12月6日18時30分許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○弄○○號2樓之住處內執行搜索，遭查扣一粒眠420粒及帳冊1本之事實不諱，惟堅決否認有何前開犯行。辯稱：前開扣案之毒品係供自己施用，其並未販賣第四級毒品一粒眠等語。經查：
㈠、被告甲○○雖曾於93年12月7日警詢時自承：伊自93年1月份起開始販賣一粒眠，直到4月份才沒有賣等語（見南機組南縣機字第0930022165號卷第6頁），然其嗣於同日警詢時起至本院審理期間，即均翻異前詞，供稱並未販賣一粒眠予「小高」，扣案之帳冊係記載伊向「小高」、「小愛」購買毒品之金額及數量，非伊販賣一粒眠予「小高」、「小愛」之記載等語（同上警卷第14頁；原審卷三第76頁），前後供述已屬不一，是其警詢自白是否屬實，已非無疑；而且觀諸卷附被告甲○○使用之0000000000號與自稱「AMO」之人所使用之0000000000號電話之監聽譯文（見原審卷二第35頁），即「AMO」問：「豆豆還有沒有」，被告甲○○答：「豆豆剩不多」、「AMO」問：「剩不多是幾粒？」，被告甲○○答：「差不多可以給你50粒」、「AMO」問：「50！多少？1.5嗎？」，被告甲○○答：「要35囉」、「AMO」問：
「要35了喔？」，被告甲○○答：「嗯」等語，雖有疑似關於購買一粒眠數量、價格之對話，惟該譯文之監聽時間為93年11月27日，與被告於警詢自承自93年1月起至4月間止販賣一粒眠之時間不符，而且該與被告對話之人亦為「AMO」之不詳姓名之人，而非「小高」或「小愛」，與公訴人所指被告販賣一粒眠予「小高」、「小愛」亦不相符合；再者觀諸卷附扣案之帳冊（見原審卷二第64頁至第80頁），雖有「1/11小愛紅豆15×40=600」、「1/18小高豆10個×50=500」、「1/18小高豆10個×50=1,000」等記載，被告甲○○亦不否認該記載係有關於一粒眠之數量及金額之記載，惟被告甲○○自警詢起，即供稱該記載係其向「小高」購買一粒眠之記載，於原審亦供述該記載係伊向「小愛」購買一粒眠之記載，從未承認係被告甲○○販賣一粒眠之記載，該帳冊上又無關於被告甲○○販賣一粒眠予「小高」、「小愛」之直接記載，是僅憑上開帳冊之記載，尚難逕行認定係被告甲○○販賣一粒眠予「小高」、「小愛」之事實。
㈡、至於扣案之粉紅色藥錠420粒（驗後淨重80.89公克），經送請內政部警政署刑事警察局鑑定之結果，係屬第四級毒品一粒眠乙節，固有該局94年1月31日刑鑑字第0940011800號鑑定書1份（見94年度偵字第8933號卷第5頁至第8頁）在卷可稽。對此被告甲○○辯稱該一粒眠係供己施用等語，按硝甲西泮（即一粒眠）屬苯二氮平類的藥物，苯二氮平類的藥物屬較安全性大的藥物，目前的文獻報導可以一次吃到1500mg才會產生毒性，但也不至於致死，此有高雄醫學大學附設中和紀念醫院函1紙附於本院卷可稽，是倘依該函文所載
1次可施用之劑量1500mg計算，扣案之一粒眠（驗後淨重80.89g）可施用約54次（計算式80890÷1500＝53.9），以1日施用1次計算，固可施用約1月又24日，惟此並非最低致死劑量，故倘以最低致死劑量計算，其可施用之日數又更加減少，而未超過一般施用者持有之合理數量，故被告甲○○辯稱扣案之一粒眠均係供己施用等語，尚非無據。
㈢、綜上所述，本件被告甲○○之警詢自白，既有瑕疵，監聽譯文、扣案之帳冊及420顆之一粒眠又無法證明被告甲○○有上開犯行，且未查得被告甲○○販賣之對象，此外，又無其他積極證據足資證明被告甲○○有販賣第四級毒品之犯行，自屬不能證明被告犯罪，依前開說明，即應為被告無罪之諭知。原審因而判決被告甲○○無罪，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
乙、被告丙○○部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○自白事實欄二㈠持有槍枝主要組成零件土造金屬槍管2支、㈡持有制式子彈、二㈢持有空氣步槍之犯行，並坦承為警查扣之附表5編號1所示之改造45玩具手槍1支為其所有之事實，惟矢口否認事實欄二㈠之製造改造45玩具手槍犯行，辯稱：為警查獲時，附表5編號1之改造玩具手槍係與2支土造金屬槍管及1支玩具槍管，分開一起置放在同一抽屜內，亦即查扣之土造金屬槍管並未組裝在附表5編號1之玩具手槍上，且伊在查獲現場組裝的也是紅色玩具槍管，而非土造金屬槍管，該土造金屬槍管係到警局後，警員自行組裝云云；辯護人則為被告丙○○辯護稱：附表5編號1所示之玩具槍枝未經鑑定人員試射，且證人陳蕾伊於原審出庭時，亦無法拆解槍枝，顯無法鑑定以判定有無殺傷力云云。經查：
㈠、被告丙○○未經許可，持有如附表6編號1所示具殺傷力之制式子彈1顆、如附表4編號1所示之空氣步槍1支及扣案之土造金屬槍管2支事實，迭據被告丙○○自警詢起坦承不諱，並有如附表6編號1所示之子彈、如附表4編號1所示之空氣步槍1支及土造金屬槍管2支（其中1支組裝在附表
5所示之改造45手槍上）扣案可佐；又該子彈及空氣步槍，經鑑定結果均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局94年1月19日刑鑑字第0930243277號槍彈鑑定書在卷可稽（見93年度偵字第24479號卷第49頁至第64頁），扣案之2支槍管，均屬以金屬塊或金屬管車造之土造金屬槍管等情，亦據證人陳蕾伊於原審證述在卷（原審卷二第11、14頁），顯見被告丙○○此部分之自白與事實相符，自得為認定犯罪之依據。是以，被告丙○○此部分犯罪事證明確，其犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡、公訴意旨雖認被告丙○○基於製造槍枝主要組成零件之概括犯意，自92年8月間某日起，未經許可，在上開住處，利用其所有之工具，改造槍枝主要組成零件槍管2支，因認被告丙○○此部分所為，涉犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項之製造槍枝主要組成零件罪等語。訊據被告丙○○堅決否認有何改造槍枝主要組成零件之犯行，辯稱：該槍管係購買而來，並未改造等語。經查上開槍管均屬土造槍管，即並非以打通槍管阻鐵之方式改造，而係以金屬塊或金屬管所車造等情，固據證人陳蕾伊於原審證述在卷（原審卷二第
11、14頁），惟並無證據證明係被告丙○○所改造，自難以製造槍枝主要組成零件相繩，公訴人認被告丙○○涉有上開犯行，尚有誤會。
㈢、辯護人雖辯護稱：警方於93年12月6日19時15分，在高雄縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號搜索完畢後，被告丙○○主動帶警方至高雄縣○○鄉○○路工廠，從3027-FB箱型車內取出附表4編號1所示之空氣步槍，故被告丙○○此部分所為，已自首構成持有空氣步槍等語。惟查本件係警方得知被告丙○○非法製造、持有槍枝、子彈，而先向台灣高雄地方法院聲請核發搜索票，經上開法院核發案由欄為「違反槍砲彈藥刀械管制條例」，及准予自「93年12月6日起至同年月8日止」，搜索被告丙○○上開住處，應扣押之物為「違反槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝、子彈等物，及製造前開物品之工具」，嗣警方持上開搜索票前往被告丙○○上開住處搜索查扣附表5、6所示之槍、彈外，再經被丙○○同意，帶警方至停放在高雄縣○○鄉○○路○段303之1號金福沙發場車號0000-00箱型車上，查扣附表4編號1所示之空氣步槍
1支等情，為被告丙○○自承在卷，核與證人即至現場搜索之警員 柯元吉 於原審證述相符（原審卷三第7頁），復有搜索票、自願性同意搜索筆錄、搜索扣押筆錄（警卷一第30至39頁）在卷可稽，堪信為真實，且觀諸上開搜索票記載，顯然警方於前往被告丙○○上開住處前，即已發覺被告丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，故被告丙○○雖然主動帶同警方前往停放在高雄縣○○鄉○○路○段303之1號處之上開箱型車，主動向警方坦承，附表4編號1所示之空氣步槍係放在上開箱型車上，而帶同警方前往取出該槍枝，惟此係已在警方合理懷疑被告丙○○有違反槍砲彈藥刀械管制條例犯行之後，即與自首之要件不符，是辯護人上開所辯，顯屬無據，其聲請傳訊員警柯元吉、 紀宗耀 證明被告係自首云云，核無必要。
㈣、被告丙○○雖否認製造附表5編號1所示之改造玩具45手槍事實，惟：
⑴、被告丙○○於93年12月7日警詢時供稱：「（問：改造45手
槍子彈頭及槍管，是否為你製造？）是我自己研磨」、「我研磨改造45手槍子彈頭及槍管至今已7至8個月」等語（見海巡署南部地區巡防局臺南縣機動查緝隊南縣機字第0930022165號卷第17頁）；嗣於同日檢察官偵訊時復改承：在我住所查獲的槍枝是我的，可以擊發。改造手槍是我自己做的等語（見93年度偵字第24480號卷第5頁）；另於94年1月20日警詢時自承槍枝是我一個人改造的。滑套在六合路「允泰玩具店」買的，約1,600元，槍機約250元，彈匣約1,000元，底火1包約200元，均在同一地點購買的；槍管則是在六合路一條巷子口向一位大約35歲至40歲之不知名男子買的，1支是6,000元，另一支半成品他賣我3,000元，2支並沒有同時買，6,000元那支比較早買，大概是93年3月上旬時買的，3,000元那支則是在93年3月下旬時買的等語（見93年度偵字第24479號卷第22頁），復有如附表5編號1所示之改造45手槍，係仿COLT廠MKⅣ型半自動手槍製造之玩具金屬手槍換裝土造金屬槍管而成之改造45玩具手槍1支扣案可佐，該改造45手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力乙節，亦有內政部警政署刑事警察局94年1月19日刑鑑字第0930243277號槍彈鑑定書在卷可稽（見93年度偵字第24479號卷第51頁）。
⑵、被告丙○○雖辯稱查獲該改造45玩具手槍時並無槍管，伊被
查獲在住處所組裝者為紅色之塑膠槍管，係警員在警局時始將扣案之土造金屬槍管組裝至手槍上並送鑑定云云，惟查：送鑑改造45玩具手槍上之土造金屬槍管確係自被告住處查扣，且查獲當時，該土造金屬槍管係與上開改造45玩具手槍、另1支土造槍管及1支紅色塑膠槍管一起置放在同一抽屜內，其中紅色塑膠槍管並未扣案等情，為被告丙○○所不否認，核與證人即查獲本件之員警紀宗耀於原審證述甚詳，雖然被告丙○○查獲當時，在其住處所組裝者確係紅色之塑膠槍管，而非扣案之土造槍管，此業經本院勘驗蒐證光碟在卷，製有勘驗筆錄可憑（本院95年6月30日勘驗筆錄第1頁），惟本件扣案之土造槍管，係在警局時由證人紀宗耀令被告丙○○當場組裝，前後僅花費約1分鐘時間，期間因被告丙○○將槍口鐵片裝反，證人紀宗耀乃接手將鐵片轉向等情，業據證人紀宗耀於原審證述在卷（原審卷二第54至58頁），而證人紀宗耀係警察大學刑事系畢業，服務警局20多年，本身亦為射擊選手，對槍枝零件之比對程度有相當瞭解等情，亦據證人紀宗耀證述明確（見原審卷三第58頁），再參以證人紀宗耀與被告丙○○並無宿怨，亦無甘冒偽證之風險，設詞誣陷被告丙○○之理，是其前開證言應屬可信。況且觀諸本件查獲時，上開改造45玩具手槍及土造金屬槍管，均一起置放在同一抽屜內，顯見被告丙○○係為逃避查緝，而未將土造金屬槍管組裝上，否則豈有將該槍管與槍身一併放置之理？再員警令被告丙○○加以組合，被告丙○○僅約花1分鐘即組合完畢，衡情倘被告丙○○未曾將土造金屬槍管組合完成，其豈可能於如此短暫之時間，將槍身與土造槍管組裝完成之理。是以被告丙○○辯稱查扣當時，土造金屬槍管並未組裝至槍身上，係由警員自行組裝云云，顯係卸責之詞，難予採信。辯護人雖聲請傳訊證人即共同被告甲○○，欲證明該槍係警員自行將土造金屬槍管組裝至玩具手槍上一事，惟依證人紀宗耀上開所述，已足證明該土造金屬槍管係被告丙○○在警局時，依紀宗耀之命當場組裝等情，已如上述，而且縱認該土造槍管確係警員自行組裝，亦因該土造金屬槍管係與玩具手槍擺放一起，而且得以組裝至玩具手槍上使用，而組裝後送鑑亦具有殺傷力，如上所述，而無礙於被告丙○○上開犯行之認定。
⑶、辯護人雖認本件鑑定時未經試射，故鑑定結果認扣案之玩具
手槍有殺傷力，不可採信云云，經查本件扣案之改造45玩具手槍雖未經試射，惟業經以性能檢驗法檢驗鑑定有殺傷力，而所謂性能檢驗法，係指實際操作，檢測槍枝之機械結構與機械性能，如槍管材質、貫通與否、槍身材質、滑套材質、滑套運作情形、扳機運作情形、擊錘運作情形、撞針運作情形、扳機與擊鎚連動情形、撞針撞擊力道等，有關擊發子彈時可能牽涉到槍枝運作部位作檢測，視其結構功能是否良好，可否達到擊發子彈之程度，若槍枝經上述方法鑑驗，其機械結構良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可擊發子彈，認具殺傷力等情，業據扣案改造45玩具手槍之鑑定人員陳蕾伊於原審證述甚詳（原審卷三第16頁），而且證人陳蕾伊係警察大學刑事系畢業，曾經修習鑑識相關學分，現在就讀刑事研究所，也曾經修過現場重建與彈道學學分，任現職已達2年3餘月，出庭作證次數含本次共6次，承辦槍砲鑑定案件數：92年為44件，93年406件，94年至原審出庭作證時止為
339件，亦據其於原審證述在卷（原審卷三第11頁），顯見證人陳蕾伊受有專業訓練且具有豐富實務經驗，則其依其鑑識專業能力，選擇本件性能檢驗法而得出本件具有殺傷力之結論，堪足採信。辯護人未提出任何具體事證，而質疑本件鑑定之結論，尚屬無據，又遍查原審卷宗，並無證人陳蕾伊當庭拆解扣案改造45手槍而無法拆解之記載，故辯護人以此認證人陳蕾伊之鑑定不可採信，顯有誤會，其聲請再將上開改造45手槍送請國防部軍備局生產製造中心第205廠鑑定有無殺傷力，即無必要。
⑷、辯護意旨另以；本案並未扣得改造槍管之電鑽及鑽頭，自無
法證明被告丙○○有改造手槍之犯行云云。惟扣案之槍管係屬土造槍管，並非以打通槍管之方式製造槍管，業據證人陳蕾伊於原審證述明確，且被告丙○○亦供承其係分別以6,00
0元及3,000元之代價購買土造槍管各1支，亦如前述，則被告丙○○改造如附表5編號1所示之45手槍，自無以電鑽打通槍管之必要，是雖未扣得製造槍枝之工具，亦僅係法院於犯罪證據之適用上，無法以扣案之製造槍枝工具，佐證被告確有製造槍枝之犯行而已，與被告是否涉有製造槍枝犯行，並無必然之關聯。是辯護人前開所辯，亦屬無據。
⑸、綜上所述，被告丙○○上開所辯，均係卸責之詞，其未經許
可製造可發射子彈具有殺傷力手槍犯行，堪以認定，應依法論科。
㈤、公訴意旨雖認被告丙○○基於製造子彈之犯意，先於93年5月間某日起，在高雄市六合夜市某玩具店等處，購入子彈後，旋在高雄縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號住處，利用扣案之五金用夾座、尖嘴鉗、游標卡尺、虎頭鉗、銼刀、清槍條及電鑽等工具，以填加火藥之方式，未經許可改造具殺傷力之如附表6編號1所示子彈1顆，因認被告丙○○另涉槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之製造子彈罪嫌等語。訊據被告丙○○堅決否認有何製造附表6編號1所示子彈之犯行，辯稱：該子彈係綽號「 阿忠 」所寄放，並未改造等語。查該子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係口徑
0.38吋之制式子彈，認具殺傷力，業如前述，觀以前開鑑定書之記載，並無隻字片語提及該子彈經過任何改造，且該子彈既為制式子彈，亦無改造必要，則公訴人認被告丙○○有以填加火藥方式，改造子彈，尚有誤會。
二、被告丙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布，關於未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，原規定於第11條第1項，修法後，則改列為第8條第1項，法定刑並修正提高至無期徒刑，經比較修正前後規定，自應以修正前之舊法規定，較有利於被告丙○○，依刑法第
2條第1項前段規定，被告丙○○此部分犯行應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項規定。又關於未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，原規定於第11條第4項，修法後，則改列為第8條第4項，法定刑修正提高至3年以上10年以下，經比較修正前後規定，自應以修正前之舊法規定，較有利於被告丙○○，依刑法第2條第1項前段規定，被告此部分犯行應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之規定。至同條例第12條第4項未經許可，持有子彈罪，及第13條第4項，則均未修正，被告丙○○等此部分犯行自無新舊法比較之問題，附此敘明。
三、核被告丙○○事實二、㈠之所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；其所犯同條例第13條第4項之未經許可，持有槍枝主要組成零件罪，為製造改造玩具手槍之階段行為，只論以製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍一罪。公訴人雖起訴被告丙○○製造屬於槍枝主要組成零件之土造金屬槍管2支，尚有未洽，如上所述，惟與持有槍枝主要組成零件之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告丙○○製造槍枝後持有之低度行為，已為其製造槍枝之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○事實二、㈡之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。事實二、㈢之所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項之未經許可，持有可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，公訴意旨認被告丙○○係犯同條項之未經許可，寄藏可發射金屬具有殺傷力之槍枝罪，雖起訴法條之條項與本院認定被告所犯法條之條項相同，但因其寄藏罪名變更為持有罪名，故仍應依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。又公訴人認被告丙○○製造附表5編號所示之改造45玩具手槍之所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可，製造改造玩具手槍罪，亦有未合，惟起訴之基本社會事實同一，亦應依法變更起訴法條為修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項之未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。又被告丙○○係持有附表6編號1所示之制式子彈，而非製造，故公訴人認被告改造附表6編號1所示制式子彈，而涉犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之製造子彈罪，尚有未洽，如上所述，惟起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條為修正前槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。被告丙○○所犯上開3罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰之。
四、原審據以論處被告丙○○罪刑，固非無見；惟查：㈠原判決就被告丙○○未經許可，製造附表5所示之改造45玩具手槍部分，未變更起訴法條，逕行適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項規定，就被告丙○○未經許可，持有附表
6編號1所示制式子彈，未經變更起訴法條，逕行適用槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項規定，尚有未洽；㈡被告丙○○持有之土造金屬槍管2支，屬於槍枝主要組成零件，原判決未論以槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之罪，而認不構成製造槍枝主要組成零件罪，並不另為無罪之諭知，亦有可議；㈢又被告丙○○並無公訴人所指製造附表6編號1所示子彈犯行，已如上述，故原判決就未經公訴人起訴之製造附表6編號2至4所示改造子彈犯行予以審理，並予論罪科刑，即有未洽；㈣被告丙○○為上開三項行為後，刑法第42條第3項易服勞役之折算標準及易服勞役期間，業於94年
1月7日修正公布，並於95年7月1日施行，原判決未及比較新舊法而為適用，亦有未合。檢察官上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，及被告上訴意旨，否認犯製造改造玩具手槍罪，及指摘原判決量刑過重，均為無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌邇來臺灣地區槍彈氾濫，不法之徒每每擁槍自重，輕則用之恐嚇勒索、欺壓善良，重則持以搶劫、擄人勒贖、殺人，致使一般民眾聞槍色變，被告丙○○竟為改造及持有具有殺傷力之槍枝行為，足以嚴重破壞社會秩序，對治安造成之危害甚鉅，且被告丙○○就製造槍枝部分犯行，一再卸責飾詞，空言否認犯行，犯罪後態度不佳，惟念及尚無證據證明被告丙○○將所改造及持有之子彈實施犯罪等一切情狀，就上開犯行，分別量處如主文第3項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。又因被告丙○○於行為時，刑法第42條第2項、第3項規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」、「罰金總額折算6個月之日數者，以罰金總額與6個月之日數比例折算」，又被告丙○○行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告丙○○行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算
1日，即新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項規定：「易服勞役以新台幣1仟元、2仟元或3仟元折算一日，但勞役期限不得逾1年」，比較修正前後之易服勞役折算標準及易服勞役期間，因修正後，將易服勞役折算標準提高，以2千元折算1日，且折算結果未逾6個月之日數，新法對於被告丙○○較為有利，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準。扣案如附表5所示之改造45玩具手槍1支、如附表6編號1所示之制式子彈1顆及如附表
4編號1所示之空氣步槍1支（被告甲○○所出借部分），均屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於被告所有與否，均宣告沒收之。至於附表6編號2至編號
4所示之未改造完成之子彈5顆，與本案無涉，另於被告丙○○住處扣案之五金用夾座、尖嘴鉗及虎頭鉗等物，證人即被告丙○○之父乙○○證稱係其所有之物，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另以；被告丙○○明知未經許可，不得製造具殺傷力之槍砲、槍砲之主要零件，竟仍基於製造可發射子彈具有殺傷力各式槍砲及槍砲主要零件之概括犯意，先於93年5月間某日起，在高雄市六合夜市某玩具手槍店等處，購入玩具槍及子彈後，旋在高雄縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號之住處，利用其所有之工具，以打通槍管阻鐵之方式，未經許可改造空氣制式步槍1支、槍枝之主要組成零件彈匣2個、滑套1個，因認被告丙○○涉犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項（起訴書誤為修正後第8條第1項）、槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1項之罪等語。經查：
㈠、扣案之空氣長槍1支（如槍彈鑑定書照片11所示），係以外壓鋼瓶內高壓氣體為發射動力之空氣長槍，經檢視結果，認欠缺氣嘴，依現狀無法發射彈丸使用，認不具殺傷力，有槍彈鑑定書在卷可稽（見鑑定書編號三），再觀以前開鑑定書之記載，並無隻字片語提及該空氣步槍經過任何改造程序，則公訴人認被告丙○○有打通槍管內之阻鐵改造空氣步槍1支云云，尚屬無據。
㈡、一般玩具手槍上所附之彈匣，不需另行改裝才能用於改造槍枝，而扣案之彈匣及滑套並未經改造乙節，業據證人陳蕾伊於原審審理時證述明確（見原審卷二第14頁至第15頁），則該彈匣及滑套均屬玩具手槍彈匣、玩具手槍滑套，亦與製造槍枝之主要組成零件無涉。
㈢、綜上，公訴人認被告丙○○涉犯製造空氣長槍1支、槍枝主要組成零件滑套2個、彈匣1個部分，尚屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟因公訴意旨認被告丙○○此無罪部分，與前開已經起訴並經本院認定製造改造槍枝有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第2項、第4項，槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項、第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第42條第3項、第55條、第51條第5款、第7款、第38條第1項第
1款、第2款，修正前刑法第56條、第42條第3項，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年8月24日
刑事第六庭審判長法官王光照
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年8月28日
書記官唐奇燕附錄本案論罪科刑適用之法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表1┌──┬──────────┬────┐│編號│物品│數量│├──┼──────────┼────┤│1│鐵珠│1瓶│├──┼──────────┼────┤│2│老虎台│1台│├──┼──────────┼────┤│3│電鑽│1台│├──┼──────────┼────┤│4│游標卡尺│2支│├──┼──────────┼────┤│5│鋼鋸│1支│├──┼──────────┼────┤│6│彈匣│1個│├──┼──────────┼────┤│7│槍管│1支│├──┼──────────┼────┤│8│彈簧│15個│├──┼──────────┼────┤│9│白鐵管│4支│├──┼──────────┼────┤│10│火藥│29顆│├──┼──────────┼────┤│11│彈殼│80顆│├──┼──────────┼────┤│12│鑽頭│23支│├──┼──────────┼────┤│13│銼刀│3支│├──┼──────────┼────┤│14│斜口鉗│2支│├──┼──────────┼────┤│15│彈殼│47顆│└──┴──────────┴────┘附表2┌───┬───────────┬───┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│1│改造玩具手槍（槍枝管制│1支│係仿DERRINGER雙管手槍製造之玩│││編0000000000號）││具手槍車通槍管上管內阻鐵並加裝│││││內徑約6MM金屬襯管而成之改造手│││││槍，機械性能良好，可擊發適用之│││││子彈，認具殺傷力。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│2│改造左輪式玩具手槍（槍│1支│係仿轉輪手槍製造之金屬玩具手槍│││枝管制編號0000000000號││，車通槍管內阻鐵而成之改造手槍│││）││，機械性能良好，可擊發適用之子│││││彈，認具殺傷力。││││││├───┼───────────┼───┼───────────────┤│3│改造玩具手槍（槍枝管制│1支│係仿WALTHER廠PPK/S型半自動手│││編號0000000000號）││槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍│││││管而成之改造手槍，機械性能良好│││││，可擊發適用之子彈，認具殺傷力│││││。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│4│改造玩具手槍（槍枝管制│1支│係仿BERETTA廠M9型半自動手槍製│││編號0000000000號）││造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而│││││成之改造手槍，機械性能良好，可│││││擊發適用之子彈，認具殺傷力。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│5│改造玩具手槍CMC（槍枝│1支│係仿FN廠1910型半自動改造手槍製│││管制編號0000000000號）││造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍│││││管而成之改造手槍，機械性能良好│││││，可擊發適用之子彈，認具殺傷力│││││。│└───┴───────────┴───┴───────────────┘附表3┌──┬───────┬──┬────────────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│沒收依據│├──┼───────┼──┼────────────┼─────────┤││改造PPK子彈│9顆│①6顆，係玩具金屬彈殼加│①部分經鑑定擊發滅││1│││裝直徑6MM鋼珠而成之改造│失，無需宣告沒收。│││││子彈，具殺傷力。│②部分依刑法第38條│││││②3顆，係子彈半成品，未│第1項第2款規定沒收│││││具殺傷力。│之。│├──┼───────┼──┼────────────┼─────────┤││改造92子彈│12顆│係由玩具金屬彈殼前端裝填│依刑法第38條第1項││2│││玩具底火帽而成，因不具金│第2款規定沒收之。│││││屬彈頭，非為完整之子彈，││││││係屬子彈半成品。││├──┼───────┼──┼────────────┼─────────┤││改造子彈│2顆│①1顆，係玩具金屬彈殼加│①部分經鑑定擊發滅││3│││裝直徑約8.1MM土造金屬彈│失，無需宣告沒收。│││││頭而成之改造子彈，具殺傷│②部分依刑法第38條│││││力。│第1項第2款規定沒收│││││②1顆，係子彈半成品，未│之。│││││具殺傷力。││├──┼───────┼──┼────────────┼─────────┤││改造科特25子彈│3顆│①1顆，係玩具金屬彈殼加│①部分經鑑定擊發滅││4│││裝直徑分別為4.8MM及5MM土│失，無需宣告沒收。│││││造金屬彈頭、6MM鋼珠組合│②部分依刑法第38條│││││而成（5MM土造金屬彈頭）│第1項第2款規定沒收│││││，具殺傷力。│之。│││││②2顆，係子彈半成品，未││││││具殺傷力。││└──┴───────┴──┴────────────┴─────────┘附表4┌───┬───────────┬───┬───────────────┐│1│空氣步槍（槍枝管制編號│1支│係以小型二氧化碳鋼瓶內高壓氣體│││0000000000號）││為發射動力之玩具空氣長槍，機械│││││性能良好，經裝填，認具殺傷力。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│2│空氣步槍（槍枝管制編號│1支│係以小型二氧化碳鋼瓶內高壓氣體│││0000000000號，內含小型││為發射動力之玩具空氣長槍，機械│││二氧化碳鋼瓶1個）││性能良好，經裝填，認具殺傷力。│└───┴───────────┴───┴───────────────┘附表5┌───┬───────────┬───┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│1│改造45玩具手槍（槍枝管│1支│係仿COLT廠MKⅣ型半自動手槍製造│││制編號0000000000號）││之玩具金屬手槍換裝土造金屬槍管│││││而成之改造手槍，機械性能良好，│││││可擊發適用子彈，認具殺傷力。│└───┴───────────┴───┴───────────────┘附表6┌───┬───────────┬───┬───────────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│1│制式子彈│1顆│係口徑0.38吋之制式子彈，認具有│││││殺傷力，依刑法第38條第1項第1│││││款宣告沒收之。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│2│改造子彈│2顆│係玩具金屬加裝直徑約7.8MM金屬│││││彈頭而成之改造子彈，經實際試射│││││無法擊發，認不具殺傷力，係屬子│││││彈半成品。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│3│改造子彈│1顆│係玩具金屬彈殼加裝直徑約7.8MM│││││金屬彈頭而成之改造子彈，經實際│││││試射無法擊發，認不具殺傷力，係│││││屬子彈半成品。│├───┼───────────┼───┼───────────────┤│4│改造子彈│1顆│係由土造金屬彈殼與直徑約10.2MM│││││金屬彈頭組合而成，經檢視不具底│││││火、發射火藥，非完整之子彈結構│││││，認不具殺傷力，係屬子彈半成品│││││。│└───┴───────────┴───┴───────────────┘