裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3580號刑事判決
裁判日期：民國111年01月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3580號上訴人即被告 黃子銘 選任辯護人 王品懿 法扶律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度訴字第46號，中華民國110年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第21487號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃子銘明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之個別犯意，持用如附表二所示之行動電話連結通訊軟體LINE，以暱稱「 黃濤 」與 孟令武 聯繫後，分別於如附表一所示之交易時間、地點，以如附表一所示之交易數量、價格及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予孟令武共計4次，藉此牟利。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述做成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告黃子銘（下稱被告）及其辯護人於本院審判程序時均未對證據能力有所爭執（本院卷第73至76頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據做成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於原審訊問、準備、審判程序及本
院審理時均坦承不諱（原審卷第162、214、215、243頁、本院卷第79、80頁），核與證人孟令武於警詢及偵查中證述情節大致相符（109年偵字第21487號卷〈下稱偵卷〉第9至11、3
6、37、43至45、59至69、341至347頁），並有孟令武指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊軟體LINE對話紀錄、中國信託商業銀行股份有限公司109年10月28日中信銀字第109224839269237號函暨函覆開戶資料、交易明細、臺灣臺北地方檢察署檢察官勘驗筆錄、門號0000000000號申登資料、臺北市政府警察局中山分局110年2月5日北市警中分刑字第1103003675號函暨員警職務報告及孟令武之自願受搜索同意書（偵卷第47至51、95至103、221至322、355至370頁、原審卷第27、51至53、227頁）在卷可稽，足徵被告確有為附表一所示販賣第二級毒品犯行，應認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又所謂營利意圖實不以賺取金錢為限，任何具經濟上利益者均屬之，且僅須與購毒者謀議、交付毒品之際有營利為目的之意即為已足。查被告於原審準備程序及審理中自承：我不記得本案販賣給孟令武的4次實際賺取多少價差，但多少應該有賺一點，然而這不是我主要販賣的目的，主要是因為他無償提供住宿的地方給我，我想取得無償住宿的利益才販賣毒品給孟令武等語（原審卷第215、242至243頁），又衡酌毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法行為者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作，是被告與孟令武既非至親，又無何特殊情誼，當無須甘冒重典為本案各次販毒行為，堪信被告上開所述為真，足以採信。是以，被告就如附表一所示各次販賣第二級毒品犯行，主觀上均有營利之意圖，要無疑義。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為如附表一所示各次行為後，毒品危害防制條例第2條第2項、第4條第2項業於109年1月15日修正公布，於109年7月15日施行生效。茲比較新舊法如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第2條第2項係規定：「毒品依其成
癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其品項如下：二、第二級罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品（如附表二）。」；修正後則規定：「毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，分為四級，其品項如下：
二、第二級罌粟、古柯、大麻、安非他命、配西汀、潘他唑新及其相類製品（如附表二）。」，則不論新法、舊法，甲基安非他命均屬上開條項所列之第二級毒品，前揭修正內容，對被告尚無有利或不利之情形。
⒉修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定：「製造、運輸
、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。」；修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」，是修正後規定提高有期徒刑及罰金刑之最高刑度，經比較新舊法結果，應以修正前規定有利於被告。
⒊經綜合比較結果，以修正前規定較有利於被告，應一體適用109年1月15日修正前之毒品危害防制條例規定處斷。
㈡核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪（共4罪）。又被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品罪（共4罪）間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按刑法第59條之規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。而修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑度為無期徒刑、7年以上有期徒刑，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，卻同為無期徒刑或7年以上有期徒刑，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就本案各次販賣第二級毒品犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，行為雖屬不該，然被告販賣毒品對象僅有孟令武1人，交易對象單一，且係原即認識之人，並無何向不特定多數人散布交易訊息以兜售之舉，又本案各次約定之交易金額為新臺幣（下同）1000元至2000元不等、交易毒品重量均未超過1公克，數量及金額均非鉅，被告顯非以販毒為常業之人，其惡性及犯罪情節較諸大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式顯屬有異，惡性尚非重大不赦，對社會危害之程度相對較輕；末衡酌被告本案各次販賣第二級毒品犯行均無何其他減刑事由之適用，堪認若科以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之最輕法定本刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有情堪憫恕之處，堪認均屬情輕法重，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。
三、駁回上訴之理由㈠原審以被告罪證明確，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害
至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得持有及販賣，反無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，為圖牟利，而為販賣毒品之犯行，助長毒品氾濫，對社會危害匪淺，所為非是；次慮及被告終能坦認犯行，犯後態度尚可，於本案行為前尚無經論罪科刑之前案紀錄，素行尚可；再參以被告本案犯罪所得利益、販賣毒品之次數、數量及金額等犯罪情節；末衡酌被告自述高職畢業之智識程度、此前曾服志願役至22歲退伍後，擺攤維生之經歷、另案入監前與父母同住，須扶養父母，月收入約3、4萬至5、6萬元之家庭經濟狀況（原審卷第245頁）等一切情狀，分別量處如附表一「主文」欄所示之刑，並綜合審酌被告各次犯行間不法與罪責相類程度，各行為之態樣、手段、動機，及對被告施以矯正之必要性，定其應執行之刑。至沒收部分說明如下：⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。經查，被告就附表一編號1至3所示之販賣第二級毒品犯行，分別取得如附表一編號1至3「販毒所得」欄所示之金額，就附表一編號4所示之販賣第二級毒品犯行，則受有如附表一編號4「販毒所得」欄所示價金抵償債務之財產上利益，此等金額及財產上利益自為被告本案各該犯行之犯罪所得，爰均依上開規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
⒉末按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為
人與否，均沒收之；供犯罪所用之物，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項、第38條之2第2項分別定有明文。查如附表二所示之物，為供被告為如附表一所示各次販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業經認定如前，固非不得依上開規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，然該物品原可供一般日常生活聯絡使用，且本案案發至今已逾1年6月餘，以電子通訊產品更迭快速，現存殘餘價值應甚低，爰考量「沒收有無助於犯罪之預防」、「欲沒收之客體替代性及經濟價值之高低」及「執行沒收之程序成本與目的有無顯失均衡」等節，認倘予宣告沒收或追徵，顯然欠缺刑法上之重要性，另該物品既未扣案，為免將來執行困難及過度耗費公益資源，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。
㈡被告上訴意旨略以：被告未有販毒紀錄，一時失慮將施用剩
下毒品出售，惡性非重，現年25歲若陷囹圄，反易沾染惡習，被告所販賣毒品僅孟令武1人，且各次均不逾1克，危害有限，求予從輕量刑云云。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，即不得遽指為違法。原審復依被告犯罪情形，依刑法第59條酌減其刑，認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨，為無理由，自應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高光萱提起公訴，檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國111年1月13日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳盈芝中華民國111年1月13日附表一：
編號時間地點販賣毒品之數量、價格及交易方式證據販毒所得主文1108年12月27日23時許臺北市○○區○○路00號之小北百貨前孟令武交付新臺幣（下同）2,000元與被告，被告交付1公克之甲基安非他命與孟令武。1.孟令武於警詢及偵查之證述（偵卷第61、344頁）2.LINE對話紀錄（偵卷第95頁）2,000元黃子銘販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2109年1月5日21時36分許孟令武位於臺北市○○區○○○路0段00巷0號之居所前孟令武交付1,000元與被告，被告交付0.5公克之甲基安非他命與孟令武。1.孟令武於警詢及偵訊之證述（偵卷第63、10頁）2.LINE對話紀錄（偵卷第97、99頁）1,000元黃子銘販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3109年1月9日21時14分許孟令武位於臺北市○○區○○○路0段00巷0號之居所內被告交付1公克之甲基安非他命與孟令武後，孟令武於109年1月10日3時48分許現金存款2,200元（其中200元為孟令武償還先前積欠被告之債務）至被告之中國信託商業銀行股份有限公司、帳號0000000000000號帳戶中。1.孟令武於警詢及偵訊之證述（偵卷第10、67、344頁）2.LINE對話紀錄（偵卷第99至103、356頁）2,000元黃子銘販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4109年3月22日4時33分許孟令武位於臺北市○○區○○○路0段00巷0號之居所內被告交付1公克之甲基安非他命與孟令武，價額2,000元自被告先前積欠孟令武之債務中扣除。1.孟令武於警詢及偵訊之證述（偵卷第69頁）2.LINE對話紀錄（偵卷第103、357至360頁）2,000元（抵償債務）黃子銘販賣第二級毒品，處有期徒刑參年捌月。未扣案之犯罪所得即抵償債務之財產上利益新臺幣貳仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。附表二：
編號物品數量1被告所有之行動電話1支