裁判字號：最高法院112年台上字第4141號刑事判決
裁判日期：民國112年10月26日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決112年度台上字第4141號上訴人 許志聰 選任辯護人 嚴庚辰 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年6月28日第二審判決（112年度上訴字第124號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署110年度偵字第7777號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人許志聰有如原判決犯罪事實欄所記載之犯行。因而維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯非法持有非制式手槍罪刑，並諭知併科罰金如易服勞役之折算標準，暨相關沒收部分之判決，已詳述調查、取捨證據之結果，以及認定犯罪事實之得心證理由。
三、上訴意旨略稱：㈠證人即告訴人 陳偉旭 及其母親 謝玉妹 於警詢中之證述，為審
判外陳述，不具證據能力。且其等為上訴人之敵性證人，所為不利於上訴人之證述，欠缺憑信性，自不可採。又陳偉旭經原審傳喚、拘提未到庭，則上訴人詰問謝玉妹，係其辯明有無被訴犯罪事實唯一之訴訟防禦方法。原審應依職權傳喚、拘提謝玉妹到庭，踐行調查程序。原判決未為調查，逕採上開證詞，而為不利於上訴人認定之依據，其採證認事有違證據法則，並有調查職責未盡之違法。
㈡陳偉旭、謝玉妹於警詢時所稱：其於民國110年8月17日看見
上訴人持槍等語，仍不能證明上訴人係自109年8月至110年8月20日間，持有扣案槍、彈乙情。況扣案槍、彈係放置在上訴人之無人居住老家，距上訴人之居住地甚遠，且依內政部警政署刑事警察局鑑定書所載：扣案槍、彈未檢出可供比對之DNA，無法與上訴人比對，可見上訴人未碰觸扣案槍、彈，不能認定上訴人持有扣案槍、彈。又上訴人主觀上並無持有槍、彈之犯意，其因擔心遭警察誤會非法持有槍、彈，且槍彈具高危險性，不能任意丟棄，致遲未向警方報繳扣案槍、彈。原判決未詳酌上情，逕採陳偉旭、謝玉妹之證詞，遽以臆測方式，認定上訴人有非法持有扣案槍、彈之犯意及行為，其採證認事違反證據法則，並有理由不備之違法。
㈢上訴人於偵查、審判中自白，並供述扣案槍、彈來源為許添
發，並因而查獲，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕或免除其刑之規定。原判決逕以 許添發 已死亡為由，遽認無上開減免其刑規定之適用，有適用法則不當之違法。
四、經查：㈠刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」原判決說明：本判決所引用之供述證據（按包含陳偉旭、謝玉妹於警詢之證述），檢察官、上訴人及其辯護人於本院進行準備程序時，同意有證據能力，迄言詞辯論終結前均未聲明異議，經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力之旨，依首揭規定，並無不合。此部分上訴意旨猶指摘：原判決採擷無證據能力之陳偉旭、謝玉妹警詢證述，據以認定犯罪事實，其採證違法云云，與法律所規定得合法上訴第三審之理由，不相適合。㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、
判斷之職權，苟其裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，且已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即無違法可言。
槍砲彈藥刀械管制條例所謂之「持有」，係指行為人將該條例所指之各式槍砲、彈藥、刀械及主要組成零件置於自己實力支配下之狀態而言。祇須行為人主觀上對該等物品有執持占有之意思，客觀上並已將之置於自己實力得為支配之狀態，即足當之。
原判決係依憑上訴人所為不利於己部分之供述，佐以證人陳偉旭、謝玉妹之證詞，並參酌卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書、通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、現場監視器錄影畫面翻拍照片及扣案槍、彈等證據資料，而為前揭事實認定。並對上訴人所辯：其無持有扣案槍、彈之犯意云云，經綜合調查證據結果，認均係飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內資料，詳加指駁。且進一步說明：上訴人若無持有扣案槍、彈犯意，本當向警方報繳。惟其竟持扣案槍、彈尋訪陳偉旭討債，嗣經警於上訴人之老家，查獲扣案槍、彈，可見上訴人有非法持有扣案槍、彈之犯意與行為。且上訴人於警詢、偵訊、第一審及原審審理時均供稱：於許添發過世後某日，其發現扣案槍、彈而持有之等語，參酌卷內證據資料，可以認定上訴人係自109年8月至同年11月間某日，開始持有扣案槍彈之旨。至於內政部警政署刑事警察局鑑定書所載：扣案槍、彈未檢出可供比對之DNA，無法與上訴人比對乙節，係未檢出足資比對結果，尚非有利或不利於上訴人之證據。又原判決係認定扣案槍、彈係置於上訴人實力得支配之狀態，而繼續持有之。則有關扣案槍、彈放置地點、距離上訴人住處之遠近，並不影響上訴人持有扣案槍、彈犯行之認定，原判決未贅予說明不足採為有利於上訴人認定依據之理由，並非理由欠備。原判決所為論斷說明，尚與經驗法則、論理法則不悖，揆之上開說明，自不能任意指為違法。此部分上訴意旨指摘：上訴人無持有扣案槍、彈之犯意，原判決認定其犯罪事實違法云云，置原判決明白論敘於不顧，單純再為犯罪事實有無之爭論，並非適法之上訴第三審理由。
㈢所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要
關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之。
卷查，上訴人於原審未曾聲請傳喚謝玉妹到庭調查，遑論陳明其待證事項。且於原審審理時，審判長詢問：「尚有何關於論罪之證據請求調查？」檢察官、上訴人及其辯護人均陳稱：「沒有。」（見原審卷第212頁）。而上訴人有無持有扣案槍、彈之犯意，依卷內事證，並非謝玉妹所得知悉，難認有調查之必要。則原審未依職權傳喚（拘提）謝玉妹到庭，而贅為此無益之調查，不能指為調查職責未盡。此部分上訴意旨指摘：原審未依職權傳喚、拘提謝玉妹到庭調查違法云云，同非適法之第三審上訴理由。㈣槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定，犯本條例之罪
，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。考其立法本意，係指如據犯本條例之罪者自白，進而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源供給者及所持有之槍砲、彈藥、刀械去向，或因而防止該重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍、彈及刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以鼓勵自新之必要。是犯本條例之罪後，雖於偵查或審判中自白，然並未供出該槍砲、彈藥、刀械之來源，並因而查獲，與應予減輕或免除其刑之要件不合。
原判決說明：上訴人雖於警詢、偵查及原審審理時，自白扣案槍、彈來自許添發，然許添發已死亡，有其個人戶籍資料在卷可稽。許添發既已死亡，無從因上訴人之供述槍、彈之來源，而查獲或防止重大危害治安事件發生之情形，與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減輕或免除其刑規定之要件不符之旨。依上開說明，於法尚無違誤。此部分上訴意旨任意指摘：原判決未據以減免其刑，有適用法則不當之違誤云云，應屬誤解法律規定，並非適法之上訴第三審之理由。
五、綜上，上訴意旨係就原審採證、認事職權之適法行使，或原判決已明白論斷之事項，仍持己見，漫為指摘違法，或單純就犯罪事實有無，再為爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年10月26日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官蘇素娥法官錢建榮法官林婷立法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官黃秀琴中華民國112年10月30日