最高法院112年度台上字第4254號刑事判決

裁判字號：最高法院112年台上字第4254號刑事判決

裁判日期：民國112年10月26日

裁判案由：違反洗錢防制法

最高法院刑事判決112年度台上字第4254號上訴人 張椉凱 選任辯護人 張慶宗 律師上列上訴人因違反洗錢防制法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國112年7月11日第二審判決（112年度金上訴字第1089號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第12785號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人張椉凱有如其犯罪事實欄所載犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之規定，從一重論處上訴人幫助犯一般洗錢罪刑（想像競合犯刑法第30條第1項前段、第268條前段及後段之幫助圖利供給賭博場所、幫助圖利聚眾賭博罪），已詳述其所憑之證據及得心證之理由。對於上訴人於原審審理時所辯各節，如何不足採信，亦於理由內詳加指駁。核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：
(一)依卷內證據，僅能認定「LEO娛樂城」使用上訴人所有之帳戶，收取新臺幣（下同）45萬2,797元，僅耗費2,000元之成本，並無收取或使用其他人頭帳戶之證據，亦無從證明「LEO娛樂城」有聘僱人員負責客服、出入金等事實；依第一審法院勘驗結果，僅顯示有線上荷官發牌之畫面，無從以此推測「LEO娛樂城」有投入龐大之網路成本。原判決逕認「LEO娛樂城」經營者主觀上當然有藉以牟利之期望，而有營利意圖，有認定事實未憑證據、理由不備及矛盾之違法。
(二)原判決引用網路「維基百科」所示資料作為判斷依據，惟維基百科與「LEO娛樂城」之經營模式，並無關聯性。僅憑維基百科之記載，如何能證明「LEO娛樂城」確有扣取5%之抽頭金？又維基百科查詢資料中，關於賠率之記載，應係澳門賭埸關於「百家樂」賭局之一般規則，「LEO娛樂城」既依一般賭博之賠率設定與賭客對賭，自無透過賠率設定本身，藉以牟利可言。且證人 曾元嵩 證述之賠率，與維基百科所顯示結果，亦有差異。原判決逕認「LEO娛樂城」之賠率設定與維基百科之查詢結果相同，並透過賠率之設定，希冀賺取較高贏錢機率之期望值，而遽為不利於上訴人之認定，有認定事實未憑證據及理由不備之違誤。
四、惟按：
(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，係屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，亦無明顯濫用裁量權之情事，即無違法可言。又事實審法院認定事實，非悉以直接證據為限，其綜合調查所得之各項直接證據及間接證據，本於合理之推論而為判斷，仍係適法之職權行使。
(二)賭博罪保護的法益應在於保護個人財產不受不當剝奪，避免未受國家合法管制下而參與賭博活動者，其財產陷入遭人操弄、恣意剝奪的危險。就保護個人財產免遭侵害危險的法益而言，立法上處罰經營賭博場地者已足，參與賭博者是否一併處罰，乃立法形成自由之餘地。從而，刑法第268條就意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博之人的處罰，較刑法第266條僅係單純參與賭博者為重。而刑法第268條之「意圖營利」，只須主觀上有圖得利益之意思為已足，不以實際上已取得利益為要件。賭博營利罪之行為人如同時有參與賭博之行為，其參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質者，固非刑法第268條所定「營利」之所得，惟供給賭博場所或聚眾賭博者，依其賭博遊戲之設計，例如電子遊戲機之程式，即已隱含具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性所得比擬，抑或就賠率或賭金給付之計算，已包含扣除固定比例予供給賭博場所或聚眾賭博者，亦即含有所謂「抽頭」性質，均屬具有營利之意圖。不能僅以供給賭博場所或聚眾賭博者，形式上未向參與賭博者收取入場費、會員費，或約定現金兌換賭博點數價差等費用，逕認並無營利意圖。至是否有營利意圖之認定，係屬事實審法院關於採證、認事之事項，並由其本於經驗、論理法則所為判斷之職權行使。
原判決說明：依第一審勘驗曾元嵩所提供其參與「LEO娛樂城」賭博影像，係於網路空間提供「百家樂」下注賭博之場所，每次均有多數不特定賭客押注，且「荷官」也是聘請真人在鏡頭前發牌，使線上賭客有如親臨賭場現場的觀感，並斥資蒐購人頭帳戶供不特定賭客匯入賭金，且需聘僱人員負責客服、出入金事宜，已耗費相當之成本，且所投入之網路基礎建設之軟硬體成本龐大，自難認僅係單純與不特定賭客對賭，而願耗費鉅額成本架設賭博網站。是「LEO娛樂城」經營者主觀上有藉以牟利之期望，而有營利意圖。且依曾元嵩於第一審審理時所證：「買閒家贏，賠率是1賠1，買莊家贏，賠率是1賠0.95」等語，此莊家贏所扣取之5％，即係應付給莊家之佣金；另參考「維基百科」資料就「百家樂」遊戲之說明，所有投注期望值均為負數。足認「LEO娛樂城」已透過賠率之設定，使莊家處於較有利之局面，莊家贏錢之機率明顯大於賭客，又尚且於下注莊家贏而獲取賭金時，須扣取5％作為莊家抽頭金性質之佣金，自非單以賭博射倖性牟利，縱然其中仍有射倖性，賭客有時也會贏錢，仍無礙於「LEO娛樂城」經營者確有收取佣金，並透過賠率之設定，希冀賺取較高贏錢機率之期望值，而確有藉以牟利意圖之認定。上訴人既有此認識，率爾出借其帳戶，漠視其帳戶容任「阿凱」所屬之賭博集團使用，並掩飾、隱匿犯罪所得之所在及真正去向，自有關於意圖營利供給賭博場所、聚眾賭博所得一般洗錢罪之不確定幫助故意等旨。原判決就有供給賭博場所、聚眾賭博事實之「LEO娛樂城」經營者，其主觀上營利意圖之認定，尚符經驗、論理法則，且就「LEO娛樂城」確有扣取5%抽頭金事實之認定，係依憑曾元嵩之證言，而參考「維基百科」資料者，係就「百家樂」遊戲關於「所有投注期望值均為負數」部分之說明。上訴意旨泛指：原判決逕認「LEO娛樂城」經營者主觀上有營利意圖，以及僅憑維基百科之記載，用以證明「LEO娛樂城」確有扣取5%之抽頭金，有認定事實未憑證據、理由不備及矛盾之違法等語，自非合法之上訴第三審理由。
五、綜上所述，本件上訴意旨，係徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決明確論斷說明之事項，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依首述說明，應認本件上訴關於洗錢罪部分之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，而諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。另實質上或裁判上一罪關係之一部不得上訴於第三審法院，而他部得提起上訴時，依審判不可分之原則，第三審法院應就全部併予審判，係指得上訴部分經提起合法上訴者，始有其適用。如得提起上訴部分之上訴為不合法，法院既應從程序上駁回該部分之上訴，而無從為實體上判決，則不得上訴部分，無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件既以上訴不合法律上之程式，駁回上訴人得提起上訴之幫助洗錢罪之上訴，則原判決認定上訴人想像競合所犯具有裁判上一罪關係之幫助犯刑法第268條前、後段幫助圖利供給賭博場所、幫助圖利聚眾賭博罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所定經第二審判決者，不得上訴於第三審法院之罪之案件。上訴人關於此部分之上訴，已無從併為實體上審判，併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國112年10月26日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官蘇素娥法官林婷立法官錢建榮本件正本證明與原本無異
書記官杜佳樺中華民國112年10月30日