裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上訴字第975號刑事判決
裁判日期：民國96年01月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決95年度上訴字第975號上訴人即被告戊○○選任辯護人 蔡碧仲 律師
王正明 律師 黃逸柔 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院95年度訴字第99號中華民國95年7月31日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵緝字第481、482號，併辦案號：94年度偵字第7000號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
戊○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；扣案之第一級毒品海洛因貳拾包（驗餘淨重合計肆拾貳點玖柒公克），沒收銷燬之；上開毒品外包裝袋貳拾個（合計重陸點壹壹公克）、電子磅秤貳個、夾鏈袋壹盒又貳拾貳個及帳冊壹本，均沒收；販賣第一級毒品海洛因之所得新臺幣柒拾玖萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包沒收銷燬之（驗餘淨重合計貳拾點肆公克）；上開毒品外包裝袋伍個（合計重壹點玖玖公克）、電子磅秤貳個、夾鏈袋壹盒又貳拾貳個及帳冊壹本，均沒收；販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身；扣案之第一級毒品海洛因貳拾包（驗餘淨重合計肆拾貳點玖柒公克）、第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重合計貳拾點肆公克），沒收銷燬之；上開毒品外包裝袋貳拾伍個（合計重捌點壹公克）、電子磅秤貳個、夾鏈袋壹盒又貳拾貳個及帳冊壹本，均沒收；販賣第一級毒品及第二級毒品所得共計新臺幣捌拾壹萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、戊○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院分別判處有期徒刑6年3月、7月，定應執行有期徒刑6年6月，施用毒品部分判處有期徒刑7月確定，販賣毒品部分，則經最高法院駁回上訴確定，於民國（下同）86年5月14日假釋，並於89年11月22日假釋期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。猶不知悔改，基於意圖謀利販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之概括犯意，分別於下列時間、地點，以行動電話作為聯絡工具，販賣海洛因、甲基安非他命多次，並自93年9月中旬起至同年11月10日止，與丙○○共同基於販賣第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡：
㈠自93年3月底起，戊○○販賣海洛因多次予丙○○，並於93
年7月間，販賣甲基安非他命2次予丙○○，價格均為新台幣（下同）1,000元，復自93年9月中旬起至同年11月10日止，將一定數量之海洛因、甲基安非他命放置於丙○○處，待有人向其購買毒品，即指示丙○○將放置該處之毒品，送交予買主，未出售之海洛因則由丙○○購買，丙○○購買海洛因後，或自行施用，或由其自己出售予友人「 阿輝 」、「妹仔」、「 阿文 」、「 阿聰 」，再由丙○○就放置於其處所之毒品支付價金予戊○○。丙○○平均每月向戊○○拿取毒品12次，平均價格5,000元。戊○○與丙○○（因共同連續販賣第一級毒品經嘉義地方法院判處有期徒刑八年二月，共同連續販賣第二級毒品判處有期徒刑四年，定應執行刑為有期徒刑十二年確定）共同於下列時間、地點販賣毒品：
⒈93年9月中旬至同年11月10日間之某日，姓名年籍不詳綽號
「西瓜」之成年人，向戊○○購買海洛因1次，價格1,000元，由丙○○在嘉義市○○路○段○○○號「柏克山莊汽車旅館」旁送交予「西瓜」。
⒉93年10月間，丁○○向戊○○購買海洛因2次，價格均為1,0
00元，由丙○○在其嘉義市○○街○○○號6樓之2住處送交予丁○○。
⒊93年9月中旬某日起至93年10月初某日止，姓名年籍不詳綽
號「賢哥」（即 阿賢 ）之成年人，向戊○○購買甲基安非他命3次，價格均為2,000元，由丙○○在「柏克山莊汽車旅館」旁送交予「賢哥」。
⒋93年9月中旬，姓名年籍不詳綽號「 阿任 」之成年人，向戊
○○購買甲基安非他命2次，價格均為1,000元，由丙○○在嘉義市○○路與民權路口「萊爾富便利商店」前送交予「阿任」。
㈡自93年7月間某日起至94年1月21日止（約半年），在嘉義縣
民雄鄉民雄工業區外之加油站，由戊○○自行或透過丙○○送交，平均每半個月販賣價格均為1,000元之海洛因、甲基安非他命各1次予丁○○。
㈢自92年10月間起至93年9月26日止（扣除93年3月26日至同年
4月20日約一個月羈押期間），在戊○○位於嘉義縣○○鄉○○○街○○○號住處等地，平均每月販賣價格2,000元之海洛因共5次、3,000元之海洛因共3次、4,000元、5,000元、9,000元之海洛因各1次予甲○○。
㈣嗣於93年3月25日15時40分許，經戊○○同意在其位於嘉義
縣○○鄉○○○街○○○號住處搜索，扣得戊○○所有供販賣毒品所用之第1級毒品海洛因13包（驗餘淨重合計32.36公克、包裝重3公克）、第2級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重合計20.4公克、包裝重1.99公克）、電子磅秤1個、夾鏈袋1盒以及帳冊1本；並於93年5月18日，在嘉義縣○○鄉○○○街東巷路口經警攔檢戊○○所駕駛之車輛而查獲海洛因7包（驗餘淨重10點61公克、包裝重3.11公克）、磅秤一個及夾鏈袋22個。
二、案經嘉義市警察局第一分局及嘉義縣警察局竹崎分局分別報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五分別定有明文。查辯護人主張證人丙○○、丁○○於警詢時之證述無證據能力，是上開證人於警詢時之證述，係屬審判外之言詞陳述，復無證據證明具刑事訴訟法第一百五十九條之三之有可信之特別情況存在，均應認無證據能力。
二、次查被告辯護人對於證人丙○○、丁○○、甲○○於檢察官偵查時之證述，亦主張無證據能力。惟查證人丙○○、丁○○、甲○○於檢察官偵查時之證述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第一百五十九條之一第二項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；查證人丙○○、丁○○、甲○○於檢察官偵查時之陳述過程顯未受其他外力影響，摻入虛偽之可能性甚低，亦無違法取供情事，係屬真意陳述，於客觀上顯無不可信之情況，且業經具結在卷，被告辯護人亦未指出有何顯有不可信之情況，從而其等此部分之證述，依上開規定，應認具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告戊○○固坦承警方於93年3月25日15時40分許，在其住處查獲海洛因13包、甲基安非他命5包、電子磅秤1個、夾鏈袋1盒以及帳冊1本，及於93年5月18日，在其所駕駛之車輛查獲海洛因7包、磅秤一組及夾鏈袋22個之事實，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因、甲基安非他命，93年3月25日扣案之東西不是伊的，那是甲○○拿去伊家放的。93年5月18日扣案之東西是其夫乙○○所有云云。
其辯護人以證人丙○○、丁○○、甲○○先後所供均有不符，不足為被告販賣毒品之證據云云。
二、經查：
(一)被告戊○○確有販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，迭據證人丙○○於93年11月11日、94年7月25日偵查中（詳94年度偵緝字第481號卷第11頁至15頁、第21頁至23頁）、及於其案件94年12月7日審理時（詳94年度偵緝字第482號卷第72頁至84頁）、及本案原審95年5月16日審理時（詳原審卷第157頁至181頁）之證述綦詳；證人丁○○於94年3月9日、95年1月18日偵查中（詳94年度偵緝字第481號卷第41頁、42頁、66頁至68頁）及原審95年7月18日原審審理時證述：警詢、偵訊及另案審判筆錄實在，戊○○有賣毒品給我，沒有冤枉她等語證述明確（詳原審卷第247頁、248頁）；及證人甲○○於95年1月18日偵查中（詳94年度偵緝字第481號卷第67頁、68頁）及原審95年5月16日審理時（詳原審139頁至156頁）結證證述綦詳。警方於93年3月25日15時40分許，在被告戊○○於嘉義縣○○鄉○○○街○○○號住處搜索，並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、照片12張在卷足參（詳嘉義市警察局第一分局嘉市警一刑字第0940029238號卷第17頁至19頁、第26頁至33頁），而扣案疑似海洛因之白粉13包、疑似甲基安非他命之白粉5包，分別送鑑定結果各含有海洛因、甲基安非他命成分，海洛因驗餘淨重合計32.36公克（包裝重3公克）、甲基安非他命驗餘淨重合計20.4公克（包裝重1.99公克），此有法務部調查局94年11月7日調科壹字第180002101號鑑定通知書（詳94年度偵字第4893號卷第8-1頁）、內政部警政署刑事警察局94年9月26日刑鑑字第0940132685號鑑定書各1份（詳94年度偵緝字第482號卷第62頁）在卷足憑。另有電子磅秤1個、夾鏈袋1盒及帳冊1本扣案可資佐證。警方復於93年5月18日，在被告戊○○所駕駛之車輛搜索，並有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1份、照片4張在卷足參（詳嘉義縣警察局嘉縣警刑字第0930081600號卷第6頁、7頁、11頁、12頁），而扣案疑似海洛因之白粉7包，送鑑定結果含有海洛因成分，海洛因驗餘淨重合計10.61公克（包裝重3.11公克），亦有法務部調查局93年7月6日調科壹字第180001807號鑑定通知書（詳93年度偵字第3060號卷第18-1頁）在卷足憑。另有磅秤一個及夾鏈袋22個扣案可資佐證。
(二)再者，丙○○前因施用海洛因，經臺灣嘉義地方法院以93年度毒聲字第538號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於93年12月13日以93年度毒偵字第1385號為不起訴處分確定；丁○○前因施用海洛因、甲基安非他命，經臺灣嘉義地方法院以94年度毒聲字第80號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於94年4月4日以94年度毒偵字第132號為不起訴處分確定；甲○○前因施用海洛因，經臺灣嘉義地方法院以93年度訴字第327號判處有期徒刑9月確定等情，有其等臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份附卷足參（詳本院卷第87頁、91頁、98頁），足見丙○○、甲○○有施用第1級毒品海洛因，丁○○有施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命抵癮之需求，而存在向被告購買該種毒品之動機。又證人丙○○向被告戊○○購買海洛因後販賣予 林再添 ，及由被告戊○○與買主聯繫後，依購買數量指示丙○○分裝海洛因及安非他命，再由丙○○以行動電話聯絡買主，並依販賣所得萬元抵償二千元之債務，計出售海洛因予「西瓜」、丁○○等人，出售安非他命予「賢哥」、「阿任」等人，經臺灣嘉義地方法院以丙○○共同連續販賣第一級毒品處有期徒刑八年二月，及共同連續販賣第二級毒品處有期徒刑四年，定應執行刑為有期徒刑十二年確定，有臺灣嘉義地方法院94年度訴字第448號刑事判決在卷 可佐 （詳本院卷第108頁至111頁），並經本院調該案卷查明屬實。又證人丁○○向被告戊○○購買海洛因及安非他命後，再分別販賣予海洛因予 唐國薰 、 鄧麗真 ，販賣安非他命予 黃麗真 ，經本院以丁○○連續販賣第一級毒品處有期徒刑十年確定，及連續販賣第二級毒品處有期徒刑三年八月確定，有本院94年度上訴字第901號刑事判決在卷可稽（詳本院卷第124頁至131頁），並經本院調該案卷查明屬實。益足證被告戊○○確有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予丙○○及丁○○，並共同與丙○○共同販賣毒品無訛。
(三)被告戊○○否認販賣海洛因及安非他命予丙○○、丁○○、甲○○等人，被告辯護人亦以證人丙○○、丁○○、甲○○先後所供均有不符，不足為被告販賣毒品之證據云云。惟查：
㈠按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有
所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，有最高法院八十一年度臺上字第五三○三號判決及八十二年度臺非字第一四一號判決可參。且證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛歧即將全部證言捨棄不採，亦有最高法院七十三年度臺上字第三九九八號判決可參。又按一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被告仇視，而被告亦每利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性。惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。查證人丙○○、丁○○、甲○○之證詞，雖就購買毒品之次數、價格、確切之時間、地點、方式等，於偵查及原審審理時之證述有前後有不相符合之處，惟衡諸施用毒品者其購買毒品之來源要非僅只一端，又購買毒品施用涉及犯罪，其交易過程自極隱密迅速，且施用毒品具成癮性，施用者既係於毒癮發作時前往購買毒品，其迫切需用之際，自難期就上開枝節性、細節性之事實為詳確之記憶，或受限於人的記憶力、訊問者之問話方式等因素，因而使其證詞前後有不符之處。則上開證人之證詞雖有上揭相異處，惟證人等對於向被告購買毒品之基本事實，則始終證述一致，揆諸前揭判例，上開證人所為之證詞仍難認不具證據價值，本院仍得採信上開證人之證詞，認定被告之犯行。
㈡證人丙○○於93年11月11日偵查中具結證稱：「查獲之海洛
因、安非他命及電子磅秤不是我的，是戊○○交給我的。是戊○○打電話給我，叫我送毒品給指定客戶」、「在我住處查獲之安非他命是戊○○寄放的，戊○○於八、九月間被搶後才把毒品及電子磅秤放這裡，叫我代為送貨，小密封袋是她叫我買的，她說要包裝後再送給客戶」、「都是戊○○打電話給我，海洛因多是1公克五千元，她會先聯絡買主後叫他們到我住處附近等候，再將我電話留給買主，買主再跟我聯絡，安非他命1公克二千元」、「我是九月中開始幫她販賣，最後一次販賣海洛因是93年11月10日，我因向戊○○購買毒品積欠債務，才會答應幫她賣，約賣1萬元可抵二千元」等語（詳94年度偵緝字第481號卷第11頁至15頁）；其於94年7月25日偵查中證稱：「丁○○應是跟戊○○買海洛因，由我交付給他。與丁○○交易約三次，時間約93年10月間，錢我轉交給戊○○」、「 阿任有 拿過安非他命，後因價錢與戊○○談不攏、「硬的及糖仔，是指安非他命，交給阿任安非他命各一次」等語（詳94年度偵緝字第481號卷第21頁至23頁）；及於其案件94年12月7日審理時供稱：販賣毒品的是戊○○。我只是拿給丁○○海洛因3次」、「電子磅秤是戊○○拿給我供本案販賣毒品分裝用。我欠戊○○太多錢且她被人搶過，所以要我幫她拿毒品給別人」、「93年9月中旬開始幫她賣海洛因，賣給「阿輝」、「妹仔」、「阿文」、「阿聰」，賣給「西瓜」1次，賣1千，時間自93年9月中旬開始至93年11月10日，地點在嘉義市○○路柏克山莊汽車旅館旁，都是戊○○叫我拿去給那些人」。93年10月下旬，我在文雅街住處賣給丁○○海洛因3次，每次1千元」、「93年9月開始賣安非他命，9月中旬在柏克山莊汽車旅館旁賣給賢哥2次，10月初1次，每次2千元」」、「93年9月中旬在啟明路與民權路交叉口的萊爾富超商賣給阿任2次，每次1千元」、「扣案之海洛因及安非他命都是戊○○拿給我去賣的。我每賣1萬元她就抵債2千元」等語（詳94年度偵緝字第482號卷第72頁至84頁）；及本案原審95年5月16日審理時交互詰問時證稱：「我是拿錢跟被告買，她沒給我任何代價，但是她會算我便宜一點，我在93年9月中旬以後即用此方式抵償我對被告的欠款。我是幫被告賣毒品給阿任、西瓜及阿賢，我是看在她算我便宜的份上幫她賣。被告算我便宜一點，我再把我賺得之差價在下次交易時拿現金跟被告彙算」、「我有轉交毒品給丁○○過，但收的錢是被告的。剛開始丁○○都是拿安非他命，後來有拿海洛因，他通常自己去找被告，有2次找我拿海洛因，此外，丁○○有2次打電話給被告，因被告不在嘉義，所以叫丁○○來跟我拿，每次1千元，這2次毒品是我向被告拿的，我收回來的錢還是給被告」、「我每次向被告拿海洛因都有算錢，有時差幾千元，累積欠她20幾萬元，後因向她買毒品較便宜，我再轉賣賺差價，把賺得差價拿給被告以償還欠款，另有幾次念在她算我較便宜的份上，幫她送毒品給貨主」、「阿任、西瓜及阿賢會先打電話給被告，被告再叫我把毒品拿給他們，他們曾交錢給我，也有直接拿給被告，但被告直接向他們收錢的情形較多」、「被告有分裝好一些海洛因及安非他命在我那，若分裝的量太多她會叫我分一些出來，她會先記載總共的量多少錢，若出售所得價金不足總量的錢就算是我欠被告的，亦即她先將一定數量毒品放我這，讓我幫她販賣或自己施用」、「丁○○與阿任等三人的情形相同，他們原則上是跟被告接洽。我有幫被告送過毒品給阿任、西瓜、阿賢及丁○○，事後我再跟被告拿貨時她會多給我，依我以前的經驗，被告交給我的量每1萬元可多賣2千元，收的錢都是交給被告，沒有抵償」、「我從【93年3月底】至7月都有跟被告買海洛因，我拿5包的價錢向被告買，她會給我6包的量，這應是我幫她送毒品的代價，在我幫她送毒品這期間都是這樣計算毒品價格，我多賣得的錢可以還被告」、「阿聰和阿輝是向我買。阿賢是跟被告接觸，被告再叫我拿去。 阿添 （即林再添）是向我買，沒跟被告接觸。是被告指示我拿安非他命給阿任。扣押之毒品是我向被告買的，準備販賣，電子磅秤是被告借我用來分裝毒品秤重的」、【我1個月總共向被告拿約12次毒品，每次5千元】但被告會給我6千元的量，裡面有我自己賣給朋友和被告叫我拿給別人或我自己施用的」等語（詳原審卷第157頁至181頁）。依證人丙○○前述之證述，就販賣時間、次數固非完全一致，惟證人丙○○確有向被告購買毒品，及被告將毒品寄放於證人丙○○住處，由被告與吸毒者聯絡，再指示證人送毒品給購毒者，或由證人幫她販賣或證人自己施用則為一致，證人丙○○既於原審審理時，透過公訴人、辯護人交互詰問之程序予以詰問證人，減少影響其證詞之外在因素，予以發現真實，進而了解證人之真意，是應以其於原審審理時之證述為可採。被告辯護人以證人丙○○向被告購買毒品先後所述不一，認自93年3月底即無所據，且證人林再添稱93年7月間即向證人購買毒品，則何以自93年9月中旬其至93年11月10日期間幫被告販賣毒品，足見所證不足為證云云，然查證人丙○○於原審交互詰問時已證述自【93年3月底】即向被告購買毒品，而證人丙○○亦於原審自承【阿添（即林再添）是向我買，沒跟被告接觸】，是以販賣予林再添部分係證人丙○○自己所販賣，並非替被告販賣，亦為臺灣嘉義地方法院94年度訴字第448號丙○○違反毒品危害防制條例案件認定之事實，與證人所證並無不合。
㈢依前開所述，是以證人丙○○自93年3月底起至同年11月10
日止，平均每月向戊○○拿取毒品12次，平均價格5,000元等情，業經證人丙○○於原審審理時結證明確，已見前述（原審卷第181頁），則上揭期間以7月作為有利於被告之計算，金額為420,000元（5000元×12×7)，惟應扣除93年10月間，丁○○向被告購買海洛因2次，價格均為1,000元，共計2,000元之金額（此部分販賣所得在丁○○部分計算），而丙○○僅有施用海洛因之犯行，並據其於原審審理時結證在卷，是上開拿取毒品之金額，除被告所販賣之甲基安非他命之金額外，餘均為購買海洛因之金額，故販賣甲基安非他命部分，證人丙○○於原審審理時結證稱：伊93年7月間幫朋友向戊○○買過1次1,000元，隔沒多久又買1次也是1,000元等語（原審卷第180頁、第181頁），共計2,000元；被告上揭時地販賣甲基安非他命予「賢哥」3次，價格均為2,000元，共計6,000元；被告上開時地販賣甲基安非他命予「阿任」2次，價格均為1,000元，共計2,000元，則被告販賣甲基安非他命所得為10,000元，被告販賣海洛因所得為408,000元（420,000-2,000-10,000）。
㈣被告辯護人以證人丁○○於原審已證述未向被告戊○○購買
毒品，而其於警詢所稱向被告買毒品係93年10月份開始，於偵查時又稱習係93年11月開始施用毒品，其先後所證不一，不足為被告不利之證據云云。惟證人丁○○就向被告購買毒品之上開情節，前後所述雖非完全一致，揆諸上開說明，尚難以此即認其證述不可採信。而證人丁○○於警詢時已迭次指稱向「嫂子」購買毒品，而指證「嫂子」即係被告戊○○。而證人丁○○於94年3月9日偵查中證述：毒品是向綽號「嫂子」之成年女子購買的，最後一次是94年1月20日等語（詳94年度偵緝字第481號卷第41頁、42頁）；於95年1月18日偵查中亦證稱：我是向戊○○購買海洛因及安非他命」等語（詳94年度偵緝字第481號卷第66頁至68頁）；雖於原審95年7月18日原審審理時先證述：我都是透過「阿林仔」拿海洛因及安非他命，不清楚向誰買的，警詢中所說「嫂子」不是在庭被告，當時藥癮發作，我因指認戊○○而獲減刑，而否認向被告購買毒品（詳原審卷第237頁、239頁、240頁、241頁），惟其後原審法官、審判長詢問時則供承：「伊從93年7月至94年1月21日這段時間有施用毒品海洛因及安非他命」（詳原審卷第246頁），「（問：為何當時很清楚說是何人賣毒品給你，為何今天說不是戊○○賣給你？）答：今天開庭我會怕，怕影響到我的刑期」、「（問：到底戊○○有沒有賣毒品給你？）答：【她在這邊我不敢講】」、「（問：你原來在警局、檢察官及一、二審筆錄所述是否實在？）答：實在」、「（問：也就是戊○○有賣毒品給你？答：點頭」、「（問：確實沒有冤枉被告，有向她買毒品沒有錯？）答：對」等語（詳原審卷第247頁、248頁）。是以證人丁○○於原審審理時之初雖否認有向被告購買毒品，惟依前述，足認證人丁○○係因被告在場，而於原審審理時之初故為虛偽證述，繼則全盤托出據實陳述，從而應以其於原審審理時最後之證述為可採。證人丁○○於警詢及偵查中，就向被告戊○○購買何時開始購買毒品時間，雖有不同，惟於原審審理時已明確指稱渠從93年7月至94年1月21日這段時間有施用毒品海洛因及安非他命，則該時即已向被告購買，由被告交給毒品或由丙○○交付。是證人丁○○自93年7月間某日起至94年1月21日止（約半年），每半個月向被告購買海洛因及甲基安非他命，金額為數千元，對於實際金額則不復記憶等情，業據證人丁○○於原審審理時結證在卷，則以被告於上揭期間，平均每半個月販賣價格1,000元之海洛因、甲基安非他命各1次予丁○○，共計12次，為有利於被告之計算，被告販賣海洛因、甲基安非他命所得均為12,000元。
㈤證人甲○○於95年1月18日檢察官偵查中證稱：我都是跟戊
○○交易買海洛因，我都去她住處找她，價格為半錢9千元，都是她本人拿給我，不曾假手他人等語（詳94年度偵緝字第481號卷第67頁、68頁）；於原審95年5月16日審理時證稱：「我是向戊○○買毒品，我都拿錢到她家向她買，最後一次是93年9月23日拿錢（120萬元）請她幫我買。是向她買海洛因，自92年底開始買」、「93年3月25日我有到她住處向她買毒品，之後警察就來，警察本來就知道蒐到的毒品不是我的」、「我都先打電話聯絡她，再去她家買毒品。從92年10月間開始至93年3月25日向她買海洛因，同年4月20日也向她買一點，直到同年9月26日才沒買。最多買9千元，最少買2千元，買2、3千元的次數最多」、【查扣毒品不是我的】、【我平均每月買2千元5次，3千元3次，9千元約每月1次，
4、5千元約每月1次】等語（詳原審卷第139頁至第156頁）。被告辯護人以證人曾因強盜被告，彼此間有怨隙，其證述自係挾怨報復，自不足為證云云。然查證人與被告間原係往來甚密，被告還以93年3月25日查獲之毒品等物係證人甲○○所置放，惟為證人甲○○所否認，而93年9月26日甲○○等人強盜被告夫婦財物，亦係甲○○以償債為由約被告夫婦前往約定之處所，甲○○雖以要向被告要回先前拜託她幫其買毒品120萬元，固為判決所不採，有本院95年度上訴字第433號刑事判決在卷可佐（詳本院卷第132頁至141頁），足見證人甲○○與被告夫婦之間交往密切，尚難認證人甲○○係挾怨報復。證人甲○○就向被告購買毒品之上開情節，前後所述雖非完全一致，揆諸上開說明，尚難以此即認其證述不可採信。證人甲○○既於原審審理時，透過公訴人、辯護人交互詰問之程序予以詰問證人，減少影響其證詞之外在因素，予以發現真實，進而了解證人實質真意，是應以其於原審審理時之證述為可採。則被告自92年10月間起至93年9月26日止，平均每月販賣價格2,000元之海洛因共5次、3,000元之海洛因共3次、4,000元、5,000元、9,000元之海洛因各1次予甲○○等情，亦經證人甲○○於原審審理時結證在卷，已見前述（詳原審卷第151頁、第156頁），則上揭期間以11月為有利於被告之計算，惟證人甲○○曾於93年3月26日入臺灣高雄看守所羈押至93年4月20日釋放，有臺灣高等法院甲○○前案紀錄表在卷可稽（詳本院卷第102頁），自應扣除一個月，則以10月計算為販賣海洛因所得為370,000元（37,000×10）。
㈥綜上所述，被告販賣海洛因所得為790,000元（408,000＋
12,000＋370000），販賣甲基安非他命所得為22,000元（10,000＋12,000），合計為812,000元。
㈦被告戊○○辯稱：伊沒有販賣海洛因、甲基安非他命，93
年3月25日扣案之東西不是伊的，那是甲○○拿去伊家放的。93年5月18日扣案之東西是其夫乙○○所有云云。經查：
⒈證人乙○○即被告戊○○之夫於原審審理時證稱：就伊所
知戊○○沒有在販賣海洛因或安非他命云云（詳原審卷第253頁），惟被告戊○○確有販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，已詳如前述，證人乙○○之證詞與事實不符，顯係迴護之詞，委無足採。
⒉93年3月25日扣案之海洛因13包、甲基安非他命5包、電子
磅秤1個、夾鏈袋1盒及帳冊1本，被告否認係其所有，而證人即被告之夫乙○○於原審審理時亦證稱：93年3月25日扣案之東西，係甲○○拿來伊家的，因為伊家沒有這些東西云云（原審卷第253頁），惟證人甲○○於原審審理時否認上開之物非其所有，已見前述。且證人乙○○於原審審理時結證稱：「（你如何知道毒品及帳冊等物不是你太太的？）我也不知道，後來我太太打電話跟我說是甲○○帶毒品到我家被查獲的」等語（詳原審卷第251頁），是其係聽聞被告所述，尚難以此認定係甲○○所有。徵之警方係於93年3月25日15時40分許，經戊○○及其女 李佳玲 同意在其位於嘉義縣○○鄉○○○街○○○號住處搜索，被告戊○○在警方搜索前向警方表示要將睡衣換掉，進入臥房，旋即逃逸無蹤，警方係在其飯廳之影印機內查獲13包海洛因、甲基安非他命5包、電子磅秤1個，在被告戊○○及乙○○臥房內查獲夾鏈袋1盒及帳冊1本，業據被告之女李佳玲於警詢時供述甚詳（詳嘉義市警察局第一分局嘉市警一刑字第0940029238號卷第3頁、4頁），茍前開之物係甲○○所有，焉有藏放於影印機內及被告臥室內，又被告何須向警方藉口換掉睡衣而逃逸無蹤？均與常情相悖，所辯顯非可採。又被告有販賣毒品之犯行，已詳如前述，上揭物品又係供販賣毒品所用之物，則在被告家中搜索查扣之上揭物品應屬被告所有無訛。
⒊於93年5月18日，在嘉義縣○○鄉○○○街東向路口，員
警攔檢被告駕駛之車輛，所查扣之第1級毒品海洛因7小包、磅秤1個、夾鏈袋22個及蔗糖1包，被告辯稱係乙○○所有供施用毒品所用一節，固據證人乙○○於原審審理時供承在卷。然查被告於警方攔查時，被告駕車跑給警車追，經警方攔到被告時，被告手上握有一包海洛因，其後在司機座位左邊車門置物箱香煙盒裝有六包海洛因，後乘客座乙包報紙包住白色結晶物（後鑑定為蔗糖）及後行李箱磅秤乙台，經被告帶同警方到其住處，復在其二樓被告房間查獲夾鏈袋22個，被告承認該夾鏈袋係其所有，而被告亦供承該車係被告及其夫都有在使用，而於警方在其住處搜索時，被告亦從其住處一樓廚房後面逃逸，惟為警方發現而未得逞，有被告之警詢筆錄可稽（詳嘉義縣警察局嘉縣警刑字第0930081600號卷第1頁背面至3頁），復據查獲之員警 施淵元 於93年5月19日偵查中結證稱：我見到被告手裡有拿東西，組長請她交出來，才發現是毒品，後來車上搜到6包毒品，她握了一小包海洛因，香煙盒子是在車門的置物箱內找到的，一看就看到了等語（詳93年度偵字第3060號卷第10頁、11頁）。徵之被告於93年9月26日為甲○○強盜之案件（與本案無關），警方在被告所乘座之車內查獲安非他命12小包含袋重47.4公克、2小包含袋重3.4公克、一小罐裝10.3公克、一小罐裝8.8公克、海洛因3小包含袋重3.1公克、玻璃球管6支、電子磅秤2台、0號分裝袋160個、大型分裝袋125個、中型分裝袋93個，被告否認其所有，惟經乙○○及 林學文 證稱係被告戊○○所有，被告事後始供承係其所有等情，被告因此持有第一級毒品罪，經判處有期徒刑三月確定，亦有臺灣嘉義地方法院94年度嘉簡字第1395號簡易判決在卷可稽（詳本院卷第116頁）。足見被告不輕易承認之情，昭然若揭。上開93年5月18日所查扣之物茍非被告所有，被告於警查獲時，何以手上還握有一包海洛因？被告還自承夾鏈袋係其所有，被告何以心虛而要再逃逸？足見前開扣案之物係被告所有，證人即被告之夫乙○○供承係其所有，顯係事後迴護之詞，尚難採信。
㈧被告戊○○確有販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安
非他命，除據證人丙○○、丁○○及甲○○之前開證述外，被告於前開為警查獲時，均查獲有毒品，及查獲與非法販賣海洛因、甲基安非他命直接有關之販賣工具，諸如電子秤、分裝袋等物，且於93年3月25日查獲時，亦查獲帳冊一本，依該帳冊所載，亦記載「阿賢」之人（詳本院卷第244頁），且依其他所載雖非前開所販賣之帳冊，然依其所載，顯非一般生意交易之帳（詳本院卷第245頁至247頁），茍非販賣秤重分裝，何須每次被查獲均有電子秤、分裝袋等物。參以我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖，本件被告與丙○○、丁○○、甲○○等人非屬至親，販賣毒品予他人，如無利益可得，被告又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，則雖被告否認有販賣上開海洛因、甲基安非他命之犯行，而無可查證其賣出確實賺取之差價，惟依前所述，被告販賣海洛因、甲基安非他命當有意圖營利之犯意甚明。
㈨綜上所述，被告前開所辯，顯係飾卸之詞，委無足採。本
件事證已臻明確，被告販賣海洛因、甲基安非他命之犯行洵堪認定。
三、論罪科刑部分：㈠核上訴人即被告戊○○所為，其販賣海洛因部分，係犯毒品
危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，販賣甲基安非他命部分，係犯同條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與丙○○就上揭事實欄一㈠1至4部分販賣毒品予「西瓜」、丁○○、「賢哥」、「阿任」之犯行，共同犯罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪等二罪間，犯意各別，犯罪構成要件不同，應依修正前分論併罰。
㈡被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施
行，刪除刑法第56條連續犯之規定。本件被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項前段規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。被告先後多次販賣第1級毒品、第2級毒品之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，各應論以販賣第1級毒品罪、販賣第2級毒品罪一罪，並除其法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均應加重其刑。
㈢被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施
行，修正刑法第47條累犯之規定。被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣嘉義地方法院判處應執行有期徒刑6年6月，嗣提起上訴經本院撤銷原判決，判處應執行有期徒刑6年6月，施用毒品部分判處有期徒刑7月確定，販賣毒品部分，則經最高法院駁回上訴確定，於86年5月14日假釋，並於89年11月22日假釋期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形；另最高法院95年第8次刑事庭會議決議，亦認為「過失再犯有期徒刑以上之罪」，始應依修正後第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律。故本件應不生新舊法比較之問題，自應依修正後刑法第47條第1項規定論以累犯，並除其法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，各應依刑法第47條規定，遞加重其刑。
㈣又按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。本件被告長期販賣毒品，獲利甚豐，且犯後並未坦承認錯，缺乏悔悟之心，是其犯罪情狀在客觀上不足以引起一般人同情，並無可憫及情輕法重之情，爰不依刑法第59條之規定減輕其刑，應併敘明。
四、原審以被告販賣第一級毒品及第二級毒品罪，均事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴原判決就販賣予甲○○部分，認係自92年10月間起至93年9月26日止，計11個月，然甲○○於93年3月26日至同年4月20日因案在臺灣高雄看守所羈押約一個月期間，有臺灣高等法院甲○○前案前科紀錄表在卷可查，並據甲○○供述在卷，原判決未予扣除，尚有未洽；⑵警方於93年5月18日，在嘉義縣○○鄉○○○街東巷路口，經警攔檢戊○○所駕駛之車輛而查獲海洛因7包（驗餘淨重10點61公克）、磅秤一個及夾鏈袋22個，揆之前述係被告戊○○所有，原判決認該查獲扣案之物為乙○○所有而未予沒收或銷燬之，亦有未合。被告上訴意旨否認全部犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決，予以撤銷改判。爰審酌被告不思以正當途徑賺取金錢，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安，其無視於國家杜絕毒品危害之禁令，出售圖利，惡性非輕，行為之手段、販賣之次數、價格、犯罪之所得，否認犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，販賣第1級毒品部分，併依刑法第37條第1項規定，宣告褫奪公權終身，並定其應執行刑為無期徒刑，褫奪公權終身。
五、93年3月25日在被告住處查獲扣案之海洛因13包（驗餘淨重合計32.36公克、包裝重3公克）、甲基安非他命5包（驗餘淨重合計20.4公克、包裝重1.99公克）、電子磅秤1個、夾鏈袋1盒及帳冊1本；93年5月18日，在被告戊○○所駕駛之車輛查獲海洛因7包（驗餘淨重10.61公克、包裝重3.11公克）、磅秤一個及夾鏈袋22個，被告雖否認係其所有，惟應屬被告所有，已詳如前述。扣案之海洛因13包（驗餘淨重合計
32.36公克）、甲基安非他命5包（驗餘淨重合計20.4公克）、海洛因7包（驗餘淨重10.61公克），係屬毒品危害防制條例所稱之第1級毒品、第2級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；而扣案之前開毒品外包裝袋共計25個（共重8.1公克）、電子磅秤2個、夾鏈袋1盒又22個及帳冊1本，係被告所有供販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，又上開物品均已扣案，並無全部或一部不能沒收之情形，爰不另為「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之諭知。至93年3月25日扣案之紫色袋子1個、塑膠袋2個，並無證據證明係被告供販賣毒品所用之物，爰不併予諭知沒收。另被告販賣海洛因所得790,000元，販賣甲基安非他命所得22,000元，共計812,000元應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、公訴意旨另以：被告自93年5月間起至同年11月10日止，連續轉讓第1級毒品海洛因予丙○○施用。認被告另涉犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第1級毒品罪嫌。檢察官認被告成立上揭犯行，無非係以證人丙○○之證述為其論據。訊據被告堅決否認有何轉讓第1級毒品海洛因予丙○○施用之犯行。經查，證人丙○○於原審審理時否認被告無償轉讓海洛因予其施用，並結證稱：伊之前在另案審理時說毒品不用錢，是朋友「老歲仔」會分給伊吸食不用錢，並不是指戊○○。戊○○沒有無償轉讓毒品給伊，例如，戊○○會算伊5包的錢而給伊6包的量，這是因為伊依照她的指示幫她送毒品，這個部分應該是伊幫她送毒品的代價，在伊幫她跑腿送毒品這段期間都是這樣計算毒品的價格，在伊幫她跑腿之前並沒有這樣等語（詳原審卷第178頁、第180頁），足見被告係因丙○○代其送交毒品予買主，故而在丙○○向其購買毒品時，給予較優惠之價格，此係丙○○與被告共同販賣毒品之代價，尚難認係被告無償轉讓。參以證人丙○○於原審審理時就被告販賣海洛因、甲基安非他命之犯行堅指不移，其當無就被告是否轉讓毒品予其施用故為迴護之詞，此外，復查無其他積極證據足資證明被告於上揭期間確有檢察官所指之犯行，是就此部分應認被告罪嫌尚有不足。惟公訴意旨既認此部分與上開起訴經本院判刑之販賣海洛因有罪部分，具有牽連犯之關係，屬於裁判上之一罪，故就此部分，不另為無罪之諭知，併此敘明。
七、臺灣嘉義地方法院檢察署94年度偵字第7000號移送併辦意旨以：被告戊○○基於販賣第1、2級毒品以營利之概括犯意，於93年間在嘉義市○○街，嘉義縣民雄鄉北斗村等不特定地點，以新台幣2000至5萬元不等之價格，連續販賣第1級毒品海洛因及第2級毒品安非他命予丙○○夫婦及丁○○各10餘次，因認被告犯有毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪嫌云云。查前開移送併辦之意旨核已包括在前開認定被告戊○○犯罪之事實內，顯係同一案件，業已審理在案，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、修正前第56條、第47條第1項、第51條第4款、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國96年1月22日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官楊子莊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李珍鳳中華民國96年1月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。