臺灣高等法院臺南分院96年度上更(一)字第179號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年上更(一)字第179號刑事判決

裁判日期：民國96年07月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決96年度上更(一)字第179號上訴人即被告甲○○
現於臺灣臺南看守所羈押中選任辯護人 蔡碧仲 律師
陳偉展 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十五年度訴字第九九號中華民國九十五年七月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵緝字第四
八一、四八二號，併辦案號：九十四年度偵字第七○○○號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因貳拾包（驗餘淨重合計肆拾貳點玖柒公克），沒收銷燬之；上開毒品外包裝袋貳拾個（合計重陸點壹壹公克）、電子磅秤貳個、夾鏈袋壹盒又貳拾貳個、帳冊壹本及未扣案行動電話壹支（門號0000000000），均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第一級毒品所得新臺幣陸拾貳萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償，其中拾萬貳仟元部分應與 張雁婷 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與張雁婷之財產連帶抵償之。又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年陸月；扣案之第二級毒品甲基安非他命伍包沒收銷燬之（驗餘淨重合計貳拾點肆公克）；上開毒品外包裝袋伍個（合計重壹點玖玖公克）、電子磅秤貳個、夾鏈袋壹盒又貳拾貳個、帳冊壹本及未扣案行動電話壹支（門號0000000000），均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償，其中捌仟元部分應與張雁婷連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與張雁婷之財產連帶抵償之。應執行有期徒刑拾肆年；扣案之第一級毒品海洛因貳拾包（驗餘淨重合計肆拾貳點玖柒公克）、第二級毒品甲基安非他命伍包（驗餘淨重合計貳拾點肆公克），沒收銷燬之；上開毒品外包裝袋貳拾伍個（合計重捌點壹公克）、電子磅秤貳個、夾鏈袋壹盒又貳拾貳個、帳冊壹本及未扣案行動電話壹支（門號0000000000），均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；販賣第一級毒品所得新臺幣陸拾貳萬柒仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償，其中拾萬貳仟元部分應與張雁婷連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與張雁婷之財產連帶抵償之；販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償，其中捌仟元部分應與張雁婷連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與張雁婷之財產連帶抵償之。
事實
一、甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院分別判處有期徒刑六年三月、七月，定應執行有期徒刑六年六月，施用毒品部分判處有期徒刑七月確定，販賣毒品部分，則經最高法院駁回上訴確定，於民國八十六年五月十四日假釋，並於八十九年十一月二十二日假釋期滿，所餘刑期內未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。猶不知悔改，基於意圖謀利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，分別於下列時間、地點，以行動電話作為聯絡工具，販賣海洛因、甲基安非他命多次：
㈠自九十二年十月間起至九十三年五月間止（扣除九十三年三
月二十六日至同年四月二十日約一個月羈押期間），在甲○○位於嘉義縣○○鄉○○○街○○○號住處等地，平均每月販賣價格新台幣（下同）二千元之海洛因共五次、三千元之海洛因共三次、四千元、五千元、九千元之海洛因各一次予 李文泳 。
㈡自九十三年三月底起，甲○○販賣海洛因多次予張雁婷，並
於九十三年七月間，販賣甲基安非他命二次予張雁婷（因共同連續販賣第一級毒品經嘉義地方法院判處有期徒刑八年二月，共同連續販賣第二級毒品判處有期徒刑四年，定應執行刑為有期徒刑十二年確定），價格均為一千元。
㈢自九十三年七月間某日起至九十四年一月二十一日止（約半
年），在嘉義縣民雄鄉民雄工業區外之加油站，平均每半個月販賣價格均為一千元之海洛因、甲基安非他命各一次予 黃國書 （惟其中於九十三年十月間販賣海洛因二次，係由張雁婷在嘉義市○○街○○○號六樓之二住處送交予黃國書，故此部分列為後述與張雁婷共同販賣部分）。
㈣甲○○並自九十三年九月中旬起至同年十一月十日止，與張
雁婷共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，由甲○○將一定數量之海洛因、甲基安非他命放置於張雁婷處，待有人向其購買毒品，即指示張雁婷將放置該處之毒品，送交予買主，未出售之海洛因則由張雁婷購買，張雁婷購買海洛因後，或自行施用，或由其負責出售予不詳真實姓名綽號「 阿輝 」、「妹仔」、「 阿文 」、「 阿聰 」等成年男女，再由張雁婷就上開毒品支付價金予甲○○。張雁婷平均每月向甲○○拿取毒品十二次，平均價格五千元。而甲○○與張雁婷共同販賣毒品之時間、地點、價格數量如下：
⒈九十三年九月中旬至同年十一月十日間之某日，姓名年籍不
詳綽號「西瓜」之成年人，向甲○○購買海洛因一次，價格一千元，由張雁婷在嘉義市○○路○段○○○號「柏克山莊汽車旅館」旁送交予「西瓜」。
⒉九十三年十月間，黃國書向甲○○購買海洛因二次，價格均
為一千元，由張雁婷在其嘉義市○○街○○○號六樓之二住處送交予黃國書。
⒊九十三年九月中旬某日起至九十三年十月初某日止，姓名年
籍不詳綽號「 賢哥 」（即 阿賢 ）之成年人，向甲○○購買甲基安非他命三次，價格均為二千元，由張雁婷在「柏克山莊汽車旅館」旁送交予「賢哥」。
⒋九十三年九月中旬，姓名年籍不詳綽號「 阿任 」之成年人，
向甲○○購買甲基安非他命二次，價格均為一千元，由張雁婷在嘉義市○○路與民權路口「萊爾富便利商店」前送交予「阿任」。
二、嗣於九十三年三月二十五日十五時四十分許，經甲○○同意在其位於嘉義縣○○鄉○○○街○○○號住處搜索，扣得甲○○所有供販賣毒品所用之第一級毒品海洛因十三包（驗餘淨重合計32.36公克、包裝重3公克）、第二級毒品甲基安非他命五包（驗餘淨重合計20.4公克、包裝重1.99公克）、電子磅秤一個、夾鏈袋一盒以及帳冊一本；並於九十三年五月十八日，在嘉義縣○○鄉○○○街東巷路口經警攔檢甲○○所駕駛之車輛而查獲海洛因七包（驗餘淨重10點61公克、包裝重3.11公克）、磅秤一個及夾鏈袋二十二個。
三、案經嘉義市警察局第一分局及嘉義縣警察局竹崎分局分別報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送辦辦。
理由
壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查本件檢察官所舉所有書面及言詞陳述之證據能力，經本院於準備時提示被告及其辯護人均表示同意列為證據，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實業據被告於本院審理時坦承不諱，核與證人張雁婷於檢察官偵查中（詳九十四年度偵緝字第四八一號卷第十一至十五頁、第二一至二三頁），另案（台灣嘉義地方法院九十四年度訴字第四四八號）審理時之供述（九十四年度偵緝字第四八二號卷第七二至八四頁），本案原審審理時之證述（原審卷第一五七至一八一頁），及證人黃國書於檢察官偵查中之供述（九十四年度偵緝字第四八一號卷第四一至四二頁、第六六至六八頁），及原審審理時證述（詳原審卷第二四七至二四八頁）；暨證人李文泳於檢察官偵查中之供述（九十四年度偵緝字第四八一號卷第六七至六八頁）大致相符，且有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各一份、照片十二張在卷足參（見嘉義市警察局第一分局嘉市警一刑字第0940029238號卷第十七至十九頁、第二六至三三頁），而警方於九十三年三月二十五日十五時四十分許，在被告位於嘉義縣○○鄉○○○街○○○號住處搜索，扣得疑似海洛因之白粉十三包、疑似甲基安非他命之白粉五包，分別送鑑定結果各含有海洛因、甲基安非他命成分，海洛因驗餘淨重合計32.36公克（包裝重3公克）、甲基安非他命驗餘淨重合計20.4公克（包裝重1.99公克），亦有法務部調查局九十四年十一月七日調科壹字第180002101號鑑定通知書（九十四年度偵字第四八九三號卷第八－一頁）、內政部警政署刑事警察局九十四年九月二十六日刑鑑字第0940132685號鑑定書各一份（九十四年度偵緝字第四八二號卷第六二頁）在卷足憑，復有電子磅秤一個、夾鏈袋一盒及帳冊一本扣案可資佐證。另警方於九十三年五月十八日，在被告駕駛之車輛搜索，有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各一份、照片四張在卷足參（詳嘉義縣警察局嘉縣警刑字第0930081600號卷第六至七頁，第十一至十二頁），而扣案疑似海洛因之白粉七包，送鑑定結果含有海洛因成分，海洛因驗餘淨重合計10.61公克（包裝重3.11公克），亦有法務部調查局九十三年七月六日調科壹字第180001807號鑑定通知書（九十三年度偵字第三０六０號卷第十八－一頁）在卷足憑，復有磅秤一個及夾鏈袋二十二個扣案可資佐證，據此已足認被告之自白確與事實相符，堪信屬實。
二、再者，證人張雁婷前因施用海洛因，經臺灣嘉義地方法院以九十三年度毒聲字第五三八號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於九十三年十二月十三日以九十三年度毒偵字第一三八五號為不起訴處分確定；黃國書前因施用海洛因、甲基安非他命，經臺灣嘉義地方法院以九十四年度毒聲字第八０號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向釋放，並經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於九十四年四月四日以九十四年度毒偵字第一三二號為不起訴處分確定；李文泳前因施用海洛因，經臺灣嘉義地方法院以九十三年度訴字第三二七號判處有期徒刑九月確定等情，有渠等前案紀錄表各一份附卷足參（本院上訴卷第八七頁、九一頁、九八頁），足見張雁婷、李文泳有施用第一級毒品海洛因，黃國書有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命毒癮之需求，而存在向被告購買該種毒品之動機。又證人張雁婷向被告甲○○購買海洛因後販賣予 林再添 ，及由被告甲○○與買主聯繫後，依購買數量指示張雁婷分裝海洛因及安非他命，再由張雁婷以行動電話聯絡買主，並依販賣所得萬元抵償二千元之債務，計出售海洛因予「西瓜」、黃國書等人，出售安非他命予「賢哥」、「阿任」等人，經臺灣嘉義地方法院以張雁婷共同連續販賣第一級毒品處有期徒刑八年二月，及共同連續販賣第二級毒品處有期徒刑四年，定應執行刑為有期徒刑十二年確定，有臺灣嘉義地方法院九十四年度訴字第四四八號刑事判決在卷 可佐 （詳本院上訴卷第一０八至一一一頁），並經本院調該案卷查明屬實。而證人黃國書向被告甲○○購買海洛因及安非他命後，再分別販賣海洛因予 唐國薰 、 鄧麗真 ，販賣安非他命予 黃麗真 ，前亦經本院以黃國書連續販賣第一級毒品處有期徒刑十年確定，及連續販賣第二級毒品處有期徒刑三年八月確定，有本院九十四年度上訴字第九０一號刑事判決在卷可稽（本院上訴卷第一二五至一三一頁），並經本院調該案卷查明屬實。益足證被告甲○○確有販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予張雁婷及黃國書，並共同與張雁婷共同販賣毒品無訛，其於本院之自白，確屬實情。
三、證人李文泳於原審九十五年五月十六日審理時雖證稱：我是向甲○○買毒品，我都拿錢到她家向她買，最後一次是九十三年九月二十三日拿錢（一百二十萬元）請她幫我買。是向她買海洛因，自九十二年底開始買；我都先打電話聯絡她，再去她家買毒品。從九十二年十月間開始至九十三年三月二十五日向她買海洛因，同年四月二十日也向她買一點，直到同年九月二十六日才沒買云云（見原審卷第一三九至第一五六頁）。然被告否認上情，辨稱最後一次販賣予李文泳之時間為九十三年五月間，李文泳上開證述，逾九十三年五月部分並非實在等語。經查，被告既已坦承其販賣毒品予李文泳等人之犯行，則其販賣毒品之期間究竟係至九十三年五月，或如李文泳之證述，係九十三年九月間，於被告所應負之刑責並無重要影響，若非確遭誣陷，被告要無否認之必要。又查，李文泳與被告及其配偶 李明威 夫妻係舊識，因知悉李明威夫婦經營砂石業，頗具財力，竟萌歹意，而於九十三年九月二十六日下午，佯以償債為由，誘騙李明威夫妻，於同晚八時許，至嘉義縣新港鄉三間村五三０號旁見面；屆時李文泳夥同 李文河 、 林志明 、 何哲瑋 及 林政諺 等五人，共同基於意圖為自己不法所有、妨害自由及傷害犯意聯絡，攜帶客觀上具殺傷力，足為兇器使用角鐵、不詳棍器及疑似槍械不明鈍器等物，結夥三人以上，分乘7018－JB寶馬牌及車牌不詳賓士牌小客車前往上開三間村五三○號旁，強盜被告夫妻二人現金一百六十萬元、證件、金融卡及手機等財物，強盜過程中除拉扯甲○○頭髮，將甲○○自車內拖出，共犯李文河並曾持鐵器劃傷甲○○右手臂，因遭本院以加重強盜罪判處有期徒刑八年六月在案，有本院九十五年度上訴字第四三三號判決在卷可稽（見本院上訴卷第一三二至一四一頁），而被告及其夫李明威二人均曾於該案偵審中為不利於李文泳之指證，可見證人李文泳與被告間確有怨隙存在，依據經驗法則，其上開於原審之證述自難免挾怨報復，難以採信。故本院認為關於被告販賣毒品予李文泳部分之犯行，仍以李文泳於檢察官偵查中之供述較可憑信，附此敘明。
四、關於被告販毒所得部分：㈠販賣海洛因予李文泳部分：
被告自九十二年十月間起至九十三年五月間止（扣除九十三年三月二十六日至同年四月二十日約一個月羈押期間），在甲○○位於嘉義縣○○鄉○○○街○○○號住處等地，平均每月販賣價格二千元之海洛因共五次、三千元之海洛因共三次、四千元、五千元、九千元之海洛因各一次予李文泳，上開期間扣除被告遭羈押之期間共計五個月有餘，爰以有利於被告之五個月期間計算，每個月販毒所得金額為三萬七千元（2000元×5＋3000×3＋4000元＋5000元＋9000元＝37000元），共計販毒所得為十八萬五千元。
㈡販賣予張雁婷（含海洛因、甲基安非他命）部分：
⒈海洛因部分：
自九十三年三月底起至同年九月中旬止，甲○○販賣海洛因多次予張雁婷，據張雁婷於原審證稱其平均每月向甲○○拿取毒品十二次，平均價格五千元等情（原審卷第一五七至一八一頁），據此計算上開期間共計五個半月，被告販賣海洛因予張雁婷之次數為六十六次，以每次五千元計算，此部分販毒所得為三十三萬元（5000元×66＝330000元）。
⒉安非他命部分：
據證人張雁婷於原審審理時證稱：九十三年七月間幫朋友向甲○○買過一次一千元，隔沒多久又買一次也是一千元等語（原審卷第一八０至一八一頁），故此部分販毒所得共計二千元。
㈢販賣予黃國書部分：
被告自九十三年七月間某日起至九十四年一月二十一日止（約半年），在嘉義縣民雄鄉民雄工業區外之加油站，平均每半個月販賣價格均為一千元之海洛因、甲基安非他命各一次予黃國書，業經本院認定如前，據此以六個月之期間計算，被告販賣予黃國書海洛因及甲基安非他命各十二次，惟因其中於九十三年十月間販賣海洛因二次，係由張雁婷在嘉義市○○街○○○號六樓之二住處送交予黃國書，故此部分另列為後述與張雁婷共同販賣部分，故販賣海洛因之次數計為十次，準此計算被告販毒所得如下：
⒈海洛因十次，每次一千元，共計為一萬元。
⒉甲基安非他命十二次，每次一千元，共計為一萬二千元。
㈣與張雁婷共同販賣（含海洛因、安非他命）部分；
張雁婷自九十三年九月中旬起至同年十一月十日止，平均每月向甲○○拿取毒品十二次，平均價格五千元等情，業經本院認定如前，據此計算次數為九十三年九月共六次（因自該月中旬起算）、九十三年十月共十二次、九十三年十一月共四次（一個月十二次，故本月以三分之一計算），則上揭期間張雁婷共計向被告拿取毒品之次數為二十二次，金額為十一萬元（5,000元×22＝110,000元）。惟上開金額係包括海洛因及安非他命二者，而據張雁婷於原審證稱其僅有施用海洛因之行為，故扣除下列販賣甲基安非他命之金額共計八千元後，被告共同販賣海洛因所為十萬二千元（包括九十三年十月間由張雁婷交付而共同販賣海洛因二次予黃國書部分）。茲計算被告共同販賣甲基安非他命之金額如下：
⒈九十三年九月中旬某日起至九十三年十月初某日止，姓名年
籍不詳綽號「賢哥」（即阿賢）之成年人，向甲○○購買甲基安非他命三次，價格均為二千元，由張雁婷在「柏克山莊汽車旅館」旁送交予「賢哥」，據此計算，此部分金額計為六千元。
⒉九十三年九月中旬，姓名年籍不詳綽號「阿任」之成年人，
向甲○○購買甲基安非他命二次，價格均為一千元，由張雁婷在嘉義市○○路與民權路口「萊爾富便利商店」前送交予「阿任」。據此計算，此部分金額為二千元。
㈤綜據上述，被告販賣毒品海洛因所得共計為六十二萬七千元
，其中十萬二千元部分係與張雁婷共同販賣所得，而被告販賣甲基安非他命所得共計為二萬二千元，其中八千元部分係與張雁婷共同販賣所得。
五、綜上所述，被告販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，事證明確，應予依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、按刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文，而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之連續犯、累犯加重等暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。經查：㈠毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之規定雖均未修正
，惟上開條文併科罰金部分，被告行為時刑法第三十三條第五款「罰金：一元以上」之規定，於被告行為後修正公布為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，罰金刑之最低額已由新臺幣三元提高為新臺幣一千元，比較新舊法結果，以舊法較為有利。
㈡又刑法第二條第一項但書所規定適用最有利於行為人之法律
，係指行為人行為時與行為後裁判時之法律皆有處罰之規定，始有比較新舊法之適用。而新舊法何者最有利於行為人，固應就罪刑有關法定加減原因等規定之情形，而為比較，但對於犯罪構成要件是否寬鬆，乃屬犯罪成立與否之範圍，與是否有利之比較無涉（最高法院九十三年臺上字第四一五四號判決參照）。本件被告行為後，刑法第二十八條關於「實施」之文字雖已修正為「實行，惟此僅為杜爭議，而確定在「實行」概念下之共同參與行為，始成立共同正犯之概念，對於共同正犯之處罰規定之規定並無不同，是刑法關於共同正犯之處罰規定於新法並無較有利之情形。依刑法第二條第一項前段之規定，應逕行適用被告行為時之法律規定，即應適用修正前刑法第二十八條之規定論處，併予指明。
㈢被告行為後，刑法第五十六條之連續犯規定，業已刪除，此
刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而連續犯之規定刪除後，被告所犯各次販賣第一級、第二級毒品之犯行，均屬獨立，應各別論罪後併合處罰，自較舊法以連續犯論斷為重，比較新舊法結果，以適用舊法較為有利。
㈣被告於有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件均為有期
徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，惟「過失再犯有期徒刑以上之罪」者，依修正後刑法第四十七條規定，亦構成累犯，修正後刑法構成累犯之要件，既因此而有擴張，自屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題。而比較修正前後刑法第四十七條構成累犯之規定，自以適用修正前之刑法第四十七條累犯之規定，較有利於被告（參照最高法院九十六年度台上字第三０六四號判決意旨）。
㈤被告行為後，刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項規
定業經修正，修正前刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」，第六十五條第二項則規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑」，而修正後刑法第六十四條第二項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」，第六十五條第二項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下有期徒刑十五年以上有期徒刑」，比較新舊法結果，修正後死刑、無期徒刑減輕規定已分別由「為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑」、「為七年以上有期徒刑」，提高為「為無期徒刑」、「為二十年以下有期徒刑十五年以上有期徒刑」，自以適用舊法較為有利。
㈥被告行為後，刑法有關數罪併罰之規定業已修正，其中刑法
第五十一條第五款規定由「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，比較新舊法結果，自以舊法較為有利。
㈦綜合比較結果，舊法均較為有利，則依刑法第二條第一項前
段之規定，本件自應適用最有利於行為人之法律即行為時法。
二、核被告所為販賣海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其販賣甲基安非他命部分，係犯同條第二項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一級、第二級毒品之低度行為，應分別為販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與張雁婷就上揭事實欄一㈣部分販賣毒品海洛因及甲基安非他命之犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告所犯販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪等二罪間，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。被告先後多次單獨或與張雁婷共同販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第五十六條規定論以連續犯，除其中法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均應加重其刑。又被告前因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院分別判處有期徒刑六年三月、七月，定應執行有期徒刑六年六月，施用毒品部分判處有期徒刑七月確定，販賣毒品部分，則經最高法院駁回上訴確定，於民國八十六年五月十四日假釋，並於八十九年十一月二十二日假釋期滿，所餘刑期未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，應依修正前刑法第四十七條規定，論以累犯，除其中法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，各應依法遞加重其刑。再被告藉販賣第一級毒品海洛因圖利，所為罪質及惡性雖然非輕，且被告於原審審理時雖否認犯罪，惟本罪法定刑甚重，其於原審審理時否認犯行，諒係畏懼刑罰之嚴厲，出於趨利避害之人類本性。被告嗣於本院審理時，已坦承犯行，表示願意接受刑罰制裁，勇氣可佳，堪信確有悔悟之心。而本罪法定刑甚重，被告販賣次數雖多，然以其販賣之數量觀之，僅屬小盤毒販，危害社會之程度並非販賣毒品之上游所可比擬，如逕予宣告法定最低本刑無期徒刑，顯然過重，犯罪情狀實堪憫恕，爰就被告所犯販賣第一級毒品犯行，依刑法第五十九條之規定減輕其刑（刑法第五十九條規定為法官就刑之酌減審認標準見解明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較問題，此有最高法院九十五年五月二十三日九十五年第八次刑事庭會議決議可資參照）。被告所犯販賣第一級毒品罪，同時有上開刑之加重、減輕事由，應依法先加後減之。
三、原審以被告販賣第一級毒品及第二級毒品罪，均事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決就販賣予李文泳部分，認係自九十二年十月間起至九十三年九月二十六日止，計十一個月，然李文泳於九十三年三月二十六日至同年四月二十日因案在臺灣高雄看守所羈押約一個月期間，有臺灣高等法院李文泳前案前科紀錄表在卷可查，原判決未予扣除，尚有未洽；另李文泳曾強盜被告財物，曾經被告於偵審中指證，並遭法院判處徒刑在案，其於原審中證稱向被告購買毒品迄九十三年九月間云云，應非實在，原審予以採信，資為不利於被告之認定，難認與經驗法則無違。㈡警方於九十三年五月十八日，在嘉義縣○○鄉○○○街東巷路口，經警攔檢甲○○所駕駛之車輛而查獲海洛因七包（驗餘淨重10點61公克）、磅秤一個及夾鏈袋二十二個，係被告所有，原判決認該查獲扣案之物為李明威所有而未予沒收或銷燬之，亦有未合。㈢又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第五十七條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第五十九條規定犯罪之情狀可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第五十七條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，有為國際間大盤毒梟販賣鉅量者，亦有為一般中、小盤毒販少量販賣之分，甚或僅因吸毒者為補貼自身施用毒品所耗用之金錢，而伺機零星販賣者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。我國刑法係採教育刑主義，於此情形，倘依其情狀茍予長期教育改造，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否顯有可憫恕之處，如認科以最低度刑仍嫌過重者，即應斟酌適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告於本院審理時已坦承其全部犯行，原判決未及斟酌上情，而以被告長期販毒，獲利甚豐，且犯後並未坦承錯誤，缺乏悔悟之心等情，就被告所犯販賣第一級毒品罪，量處無期徒刑，禠奪公權終身，不無判決不適用法則之違誤。被告上訴意旨指摘原判決此部分量刑過重，非無理由，且原判決復有上述可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決，予以撤銷改判。
四、爰審酌被告不思以正當途徑賺取金錢，竟以販賣毒品圖不法所得，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國民身心健康，危害社會治安，所為罪質及惡性雖然非輕，而本罪法定刑甚重，被告於本院審理時，坦承犯行，表示願意接受刑罰制裁，勇氣可佳，堪信確有悔悟之心，及其販賣毒品之數量等一切情狀，就其所犯販賣第一級毒品罪部分，量處有期徒刑十年；販賣第二級毒品罪部分，量處有期徒刑七年六月，並定其應執行之刑為有期徒刑十四年，以示懲儆。扣案之海洛因十三包（驗餘淨重合計32.36公克）、甲基安非他命五包（驗餘淨重合計2
0.4公克）、海洛因七包（驗餘淨重10.61公克），分屬毒品危害防制條例所稱之第一級毒品、第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；而扣案之前開毒品外包裝袋共計二十五個（共重8.1公克）、電子磅秤二個、夾鏈袋一盒又二十二個、帳冊一本，及未扣案之行動電話一支（門號0000000000號），係被告所有供販賣毒品所用之物，爰依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於扣案之紫色袋子一個、塑膠袋二個，並無證據證明係被告供販賣毒品所用之物，爰不併予諭知沒收。末按，毒品危害防制條例第十九條第一項規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係採義務沒收主義，凡供犯上開之罪所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，並不以扣案者為限，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院九十六年台上字第八二三號判決參照）。又共同正犯犯罪所得之財物為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之（最高法院九十六年台上字第二０五五號判決參照）。被告販賣毒品海洛因所得共計為六十二萬七千元，其中十萬二千元部分係與張雁婷共同販賣所得，而被告販賣甲基安非他命所得共計為二萬二千元，其中八千元部分係與張雁婷共同販賣所得，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，且其中被告與張雁婷共同販賣毒品海洛因、甲基安非他命所得部分（海洛因部分為十萬二千元、甲基安非他命部分為八千元），參照前引最高法院判決之意旨，應對被告及張雁婷二人為連帶沒收之諭知如主文所示，併予敘明。
五、公訴意旨另以：被告自九十三年五月間起至同年十一月十日止，連續轉讓第一級毒品海洛因予張雁婷施用。認被告另涉犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪嫌。檢察官認被告涉犯上揭犯行，無非係以張雁婷於偵查中之供述為其論據。訊據被告堅決否認有何轉讓第一級毒品海洛因予張雁婷施用之犯行。經查，證人張雁婷於原審審理時否認被告無償轉讓海洛因予其施用，並結證稱：伊之前在另案審理時說毒品不用錢，是朋友「老歲仔」會分給伊吸食不用錢，並不是指甲○○。甲○○沒有無償轉讓毒品給伊，例如，甲○○會算伊五包的錢而給伊六包的量，這是因為伊依照她的指示幫她送毒品，這個部分應該是伊幫她送毒品的代價，在伊幫她跑腿送毒品這段期間都是這樣計算毒品的價格，在伊幫她跑腿之前並沒有這樣等語（見原審卷第一七八頁、第一八０頁），足見被告係因張雁婷代其送交毒品予買主，故而在張雁婷向其購買毒品時，給予較優惠之價格，此係張雁婷與被告共同販賣毒品之代價，尚難認係被告無償轉讓。參以證人張雁婷於原審審理時就被告販賣海洛因、甲基安非他命之犯行堅指不移，其當無就被告是否轉讓毒品予其施用故為迴護之詞。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告於上揭期間確有檢察官所指之犯行，是就此部分應認被告罪嫌尚有不足。惟公訴意旨既認此部分與上開起訴經本院判刑之販賣海洛因有罪部分，具有牽連犯之關係，屬於裁判上之一罪，故就此部分，不另為無罪之諭知，併此敘明。
六、臺灣嘉義地方法院檢察署九十四年度偵字第七０００號移送併辦意旨以：被告甲○○基於販賣第一、二級毒品以營利之概括犯意，於九十三年間在嘉義市○○街，嘉義縣民雄鄉北斗村等不特定地點，以新台幣二千元至五萬元不等之價格，連續販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予張雁婷、 林宏璟 夫妻及黃國書各十餘次，因認被告犯有毒品危害防制條例第四條第一項、第二項之罪嫌等語。查前開移送併辦之意旨中，關於被告販賣毒品予張雁婷、黃國書二人部分，核已包括在前開本院所認定被告犯罪之事實內，顯係同一案件，業已審理在案。至於移送意旨認被告販賣毒品予林宏璟（即張雁婷之配偶）部分，被告則堅決否認有此部分犯行，而移送併辦意旨就此部分所認，無非係依林宏璟於警詢時之供述為其論據。然查，據林宏璟於警詢中就被告販賣毒品之情節供稱：他們（指被告）約二至三天會到我租屋處向我兜售海洛因，有時還自動拿海洛因給我們吸食。『每次所交易金額都是我太太跟他們算價錢，所以我不知道多少錢』等語（見嘉縣警刑偵二字第0940091719號卷第十五頁），是依林宏璟上開供述可知，被告交易毒品之對象顯係林宏璟之配偶即張雁婷，並非林宏璟，自難認被告曾販賣毒品予林宏璟，移送併辦意旨就此部分所指被告罪嫌尚有不足，本院無從併予審究，應退還檢察官另行處理，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，修正前刑法第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官范文豪到庭執行職務。
中華民國96年7月18日
刑事第六庭審判長法官董武全
法官曾文欣法官杭起鶴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏安里中華民國96年7月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。