裁判字號：最高法院96年台上字第1601號刑事判決
裁判日期：民國96年03月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一六０一號上訴人甲○○上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年一月十日第二審判決（九十五年度上訴字第三二二八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵緝字第六七一、九七三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○基於製造具有殺傷力之槍枝之犯意，自民國九十三年初某日起即先行在台北縣樹林地區等處購入槍管、滑套及彈匣等手槍主要零件而非法持有，續而購入其他零件及改造工具等物。並自九十三年七月十日起，將上開購得之玩具槍枝、槍管、滑套及彈匣之槍枝主要零件與其他零件及改造工具等物搬入桃園縣○○鎮○○路○○○號十二樓，在該房間內依自己所繪製之設計圖及槍枝零件與工具等物將購入之玩具手槍零件加以改造，未經許可而製造手槍之主要組成零件槍管、彈匣、滑套等物，並再組裝使成為具有殺傷力之改造手槍。嗣於九十三年七月十三日十九時，經警搜索查獲，扣得上訴人所改造具有殺傷力之模型槍一把，及如原判決附表（下稱附表）編號一所示之物。嗣上訴人復非法持有其前於不詳時地所購入並予改造完成手槍主要零件之土造金屬槍管二支，而於九十三年八月二十日，在桃園縣楊梅鎮愛買百貨停車場內為警當場查獲，並扣得該土造金屬槍管二支及如附表編號二所示之物等情，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判仍論處上訴人未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造模型槍罪刑（累犯），固非無見。
惟查：㈠無期徒刑不得加重，為刑法第六十五條第一項所明定。原判決論處上訴人修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之罪，其法定刑為無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。原判決依累犯之規定，加重其刑，惟理由內未載明無期徒刑部分除外（見原判決第七頁第四行至第六行），而將無期徒刑部分併予加重，其適用法則即有不當。㈡按未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向被告宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十五條第一項分別定有明文。此為事實審法院於審判期日就文書證據所應踐行之調查方法及程序，旨在使被告澈底了解該等文書記載之內容及意涵，而為充分之辯論，以使法院形成正確之心證。故法院就文書證據，如未確實依照上開法定調查方法，於審判期日踐行調查程序，而遽採為判決之基礎，其判決於上開法則即有違背。本件原判決引用證人 羊月華 九十三年七月十四日之警詢筆錄及九十四年八月十二日之偵查筆錄，用以佐證上訴人有未經許可製造具有殺傷力之改造模型槍犯行，而為其不利之判斷（見原判決第三頁、理由二、㈠之１）。然於審判期日僅提示證人羊月華九十四年八月十二日通緝到案之偵查筆錄及第一審筆錄，就該證人前揭警詢筆錄，並未向上訴人提示並宣讀或告以要旨，有原審審判筆錄足據（見原審卷第一一六頁至第一三四頁），即以未顯出於審判庭之上開證據資料採為判決基礎，按之刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定，洵有違誤。
㈢原判決以扣案附表編號一、二，除改造模型槍及土造金屬槍管外，其餘所示之物，係上訴人所有供本件製造改造模型槍犯罪所用或預備之物，依刑法第三十八條第一項第二款予以宣告沒收（見原判決第七頁理由五末三行）。惟附表編號一、二除改造模型槍及土造金屬槍管外所示之物，究竟何者為供本件犯罪所用？何者係預備供犯罪之物？原判決既未於事實欄記載認定，復未於理由欄說明其認定所憑依據，遽行沒收，嫌失依據。㈣現行刑法第二條第一項明文規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」惟此「法律變更」與法律修正之概念有別；所謂法律變更應係指因法律修正而「刑罰」有實質之更異而言（如修正後新舊法法定本刑輕重變更），始有依上開規定為準據法而比較適用新法或舊法之問題。如新舊法處罰之輕重仍然相同，並無有利或不利之情形，即無適用上開規定為比較之餘地，自應依一般法律適用之原則，適用現行、有效之裁判時法論處。原判決認定上訴人犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項之罪。而上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日修正公布，並於同年月二十八日施行，其中修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款刪除「改造模型槍」之用語，將其屬性歸類於「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」，同時刪除同條例第十條規定，而修正同條例第八條第一項為：「未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下之罰金。」經比較新舊法結果，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲規定與修正前同條例第十條第一項之製造具有殺傷力之改造模型槍規定之法定刑相同，即無因法律變更而衍生有利或不利之情事。依上開說明，自無適用刑法第二條第一項為新、舊法比較適用之問題。乃原判決理由三竟敘述，經比較新、舊法結果，上揭規定修正前、後之法定刑相同，依刑法第二條第一項前段規定，應適用行為時即修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第一項論處云云（見原判決第六頁第一行至第十三行）。所持見解，殊非妥適。㈤原判決理由三末段復敘明，上訴人前因搶奪案件經法院判處有期徒刑七月確定，於九十二年四月十八日執行完畢，其於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前刑法第四十七條或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對上訴人而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應依刑法第二條第一項前段規定，適用「修正前」刑法第四十七條規定，論以累犯等語（見原判決第六頁末三行起至第七頁第五行），按諸上開說明，其所持見解，同有未當。㈥上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項（原修正前同條例第十條第一項已併入本條項，且法定刑相同，業如前述）之未經許可製造改造模型槍罪，其法定本刑中關於併科罰金刑最低額部分，依修正後刑法第三十三條第五款規定為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，較舊法所定罰金最低額為「銀元一元以上」為重，經比較新舊法之結果，自以修正前規定較有利於上訴人。乃原審論處上訴人未經許可製造改造模型槍罪刑，然就此罰金刑部分未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法，尚有可議。又原判決理由欄載敘上訴人為累犯，依法應加重其刑。然罰金刑之加重，依修正後刑法第六十七條規定，其最高度及最低度同加重之，較修正前刑法第六十八條所定，僅加重其最高度，為不利於上訴人。此部分應如何適用法律，原判決未予置論，併有未洽。以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○部分有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月二十八日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月二日
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