裁判字號：臺灣新北地方法院98年建字第78號民事判決
裁判日期：民國99年06月21日
裁判案由：給付違約金
臺灣板橋地方法院民事判決98年度建字第78號原告聯倉建設股份有限公司法定代理人丁○○原告東暘建設股份有限公司法定代理人丙○○共同訴訟代理人歐龍山律師被告鑫辰建設有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 許朝財 律師複代理人甲○○上列當事人間給付違約金事件，經臺灣桃園地方法院移送前來，本院於中華民國99年5月20日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣參佰貳拾壹萬元，及自民國九十八年七月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣壹佰零柒萬為被告供擔保後，得假執行；惟被告於執行程序前，以新臺幣參佰貳拾壹萬元為原告供擔保者，則得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告原起訴請求被告應給付原告自民國97年5月30日算至98年1月13日止，共計228日，依兩造所簽立之工程承攬契約書第13條約定，每逾期一日，應給付原告按照合約承攬工程總價千分之1計算之違約金，而本件承攬契約所約定之工程承攬總價為新臺幣（下同）5,
000萬元，則被告即應給付原告違約金1,140萬元。嗣於99年5月20日當庭言詞減縮聲明為請求被告應給付原告自97年
5月30日算至97年12月30日止，共計207日共1,070萬元之違約金，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息
5％計算之法定遲延利息（見本院卷第208頁），參酌上開說明，原告此單純減縮訴之聲明，應予准許。
二、原告聯倉建設股份有限公司（以下簡稱聯倉公司）之法定代理人即公司董事長原係 于家平 ，後於98年6月23日變更為丁○○，然原告聯倉公司於98年6月29日起訴仍以于家平為公司法定代理人，自屬法定代理權有欠缺，惟嗣後經原告書面補正以丁○○為本件起訴原告聯倉公司之法定代理人，有原告98年10月27日提出之民事補正暨承受訴訟狀、聯倉公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第29-32頁），核與民事訴訟法第48、49條規定相符，先予敘明。
三、另共同原告東晹建設股份有限公司（以下簡稱東晹公司）之法定代理人即公司董事長原為 李訓平 ，嗣於本院審理期間之98年7月2日變更為丙○○，原法定代理人李訓平之代理權已消滅，並經原告法定代理人丙○○向本院聲明承受訴訟在案，有原告98年10月27日提出之民事補正暨承受訴訟狀、東晹公司變更登記表在卷可查（見本院卷第29-31頁及第34-35頁），核與民事訴訟法第170條、第175條承受訴訟之規定相符，併此敘明。
四、按原告之訴，有原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理之情形者，法院應以裁定駁回之，但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正，民事訴訟法第249條第1項但書第4款定有明文。本件關於被告抗辯原告聯倉公司及東暘公司分別以丁○○、丙○○為法定代理人提起本件訴訟，其起訴不合法。蓋因兩公司實際上為證人乙○○所成立，實際負責人應為乙○○，丁○○、丙○○僅為人頭並無合法代理原告提起本件訴訟之權利一節。經查，原告聯倉公司及東暘公司於主管機關所為公司登記之代表公司負責人分別為丁○○、丙○○，此有上開聯倉公司及東暘公司之變更登記表影本在卷可參（見本院卷第32-35頁）。而乙○○亦於99年4月26日到庭證稱其僅為合夥人之一，並非實際負責人，有該次言詞辯論筆錄在卷可稽（見本院卷第189頁）。況且，原告聯倉公司及東暘公司縱如被告所稱系乙○○所成立，惟實際出資者與公司負責人不同並非法所不許，且本件亦非關於原告聯倉公司及東暘公司內部關係之爭議，自應以公司登記之負責人為當事人之法定代理人，故本件被告辯稱原告對其起訴不合法，自有未當。
貳、實體方面：
一、原告主張：㈠兩造於96年9月20日簽訂工程承攬契約，由被告承攬原告計
劃興建於坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號上之12棟房屋之建築工程，承攬之範圍包含房屋所有結構、建築、外牆、內部裝修、磁磚、鋁門窗、消防、水電、停車空間、社區道路等，承攬工程總價（即承攬報酬）總共5,000萬元。並約定全部工程之完工期限，不論晴雨限於96年10月1日開始至97年5月30日完工。被告倘不依約定期間內完工，每逾一日須給付原告按承攬工程總價千分之1計算之違約金。
㈡依兩造之約定，被告應於97年5月30日將全部工程完工，詎
被告因拖欠下游包商工程款未付，導致工作停頓，逾期仍未完工，原告曾於97年10月23日以中壢16支郵局第347號存證信函通知被告，表示工程期限已於97年5月30日屆期，原告迭次通知被告履行契約，被告因積欠包商款項未能處理，請求被告儘速履約完工，但被告仍未能完工。原告遂於98年1月13日以桃園成功路第255號存證信函向被告表示終止契約。是因被告工程停頓，逾完工期限甚久仍未能將所所承攬之工作完工，原告只得另委請包商繼續施工並支付工程款。
㈢被告承攬上揭房屋建築工作，依工程承攬契約書約定應於97
年5月30日將全部工程完工，但迄至98年1月13日仍未完工，是自97年5月30日算至97年12月30日止，共逾期214日，依工程承攬契約書第13條約定，每逾期1日，應給付原告按照合約承攬工程總價千分之1計算之懲罰性違約金，本件承攬契約所約定之工程承攬總價為5,000萬元，則被告即應給付原告違約金1萬元（計算方法：50,000,000元×1/000×
214＝10,700,000元）。為此，原告爰兩造所簽訂之工程承攬契約被告逾期完工應給付違約金之約定，請求被告履行契約給付違約金等語。並聲明如前揭減縮聲明所示；願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠按營造工程皆須按圖施工，兩所簽訂「工程承攬契約書」第
一條明訂「工程名稱：聯倉建設○○鄉○○段○○○○號住宅興建工程（壹拾貳戶，如建照影本）」、第三條明訂「工程範圍：興建完成本契約第一條工程所有結構」，足見兩造之工程範圍係以建照為準。兩造上開契約第十七條附註事項約定「本工程契約成立時，甲方同意將本案所有房屋委由乙方銷售，其銷售期間至請領使用執照完成為止。銷售價格如下列附表，其廣告及銷售中心案各由乙方負責處理。（乙方向客戶收自備款、不得高於二成，至交屋貸款為止）本案銷售佣金為總銷售金額之百分之五，按戶請款。乙方承諾本案至使用執照申請完成，如尚有房屋未出售時，乙方按銷售價之九折全數向甲方購買。（扣除原有銀行貸款、扣除已收出售戶之客戶自備款，現金一次支付給甲方）乙方代甲方出售房屋在使用執照核下時，雙方結算，如有未出售戶，甲方不付佣金給乙方。乙方之承攬營造廠因簽約時未定，乙方同意於開工前，甲乙雙方再至律師見證處，在行補簽於甲乙雙方契約內，並履行此契約內一切條文」，足見兩造所簽訂之契約除工程承攬外尚有代銷及買賣之法律關係，為一混合型契約，㈡是以，該第三條約定「從空地開工至交屋給客戶止」部分，
應屬代銷之範圍，不屬完工期限（8個月）之範圍，況兩造約定「銷售期間至請領使用執照完成為止」、「本案至使用執照申請完成，如尚有房屋未出售時，乙方按銷售價之九折全數向甲方購買」、「乙方代甲方出售房屋在使用執照核下時，雙方結算，如有未出售戶，甲方不付佣金給乙方」等，則完工期限應係以使用執照核下之時點為準。而本案監造人 黃盈通 建築師97年7月1日所提工程完竣報告書稱「並經本人確認，現場按設計圖說施工完竣，特立此書」，且主管機關桃園縣政府亦函稱「經派員抽驗結果與原核定工程圖樣相符，准發給使用執照」，故被告之工程已依約完成。
㈢再者，系爭工程申請核准之開工日期為96年11月22日，而被
告已於97年7月1日完工，並未逾８個月之完工期限。又系爭違約金條款應為損害賠償預定性質之違約金，而非懲罰性違約金，若果法院認被告確有逾期完工之情事，本案原告所請求違約金金額，亦顯然過高，請求法院減至相當之數額等語置辯，並聲明駁回原告之訴；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告假執行。
三、兩造不爭執之事實㈠兩造於96年9月20日簽訂工程承攬契約，由被告承攬原告計
劃興建於坐落桃園縣○○鄉○○段○○○○號上之12棟房屋之建築工程，承攬之範圍包含房屋所有結構、建築、外牆、內部裝修、磁磚、鋁門窗、消防、水電、停車空間、社區道路等，承攬工程總價總共5,000萬元。全部工程完工期限，不論晴雨限於96年10月1日開始至97年5月30日完工（8個月）。被告倘不依約定期間內完工，每逾1日須給付原告按承攬工程總價千分之1計算之違約金（見臺灣桃園地方法院98年度重訴字第245號卷宗）。
㈡兩造業於97年11月11日在萬峰法律事務所簽訂協議書，該協
議書第6條約定「甲方同意過戶7戶房屋給乙方指定人（過戶房屋為B2.B3.B5.C1.C2.C3.C5）」、第7條約定「…重申不做個別戶過戶之貸款一次須做7戶，7戶統一由銀行或乙方指定民間墊款貸款，一次資金到位設定好始過戶」、第8條約定「前述所有過戶之時間最後期限為97年12月30日止計35個日曆天，超過97年12月30日乙方仍未一次完成7戶之貸款過戶，則放棄再購之權利」、第9條約定「如乙方依本協議書完成，甲方即拋棄原合約書約定之違約罰則權利；如乙方未依本協議書履行，甲方有權依原合約書之違約條款向乙方主張權利」等情，嗣經被告於97年11月25日以存證信函寄予原告聯倉公司表示解除97年11月11日所立之協議書。兩造並同意該協議書之效力已經兩造合意合法終止，有本案99年
4月26日言詞辯論筆錄1份可參（分別見本院卷第47及189頁）。
㈢原告曾於97年10月23日以中壢16支郵局第347號存證信函通
知被告，表示工程期限已於97年5月30日屆期，原告並於98年1月13日以桃園成功路第255號存證信函向被告表示終止契約，並有上開存證信函足憑（見臺灣桃園地方法院98年度重訴字第245號卷宗）。
四、原告主張被告違約應給付違約金，然為被告所否認，並以前詞置辯，是以本件爭點厥為：㈠被告有無遲延完工之違約行為？㈡系爭契約所約定之違約金，係屬於懲罰性或損害賠償總額預定性質之違約金？若果被告若有前述遲延行為，應否負給付違約金之責任及請求予以酌減？茲分述如下：
㈠被告有遲延完工之違約行為部分。
⒈系爭工程之約定完工期限為何？
原告主張依據系爭合約，系爭工程之履約期限約定為不論晴雨限於96年10月1日開始至97年5月30日完工，自應以97年
5月30日為完工期限；被告辯稱核准之開工日期為96年11月22日，而被告已於97年7月1日完工，並未逾８個月之完工期限。經查，兩造於96年9月20日簽訂之承攬契約第7條，所約定之工程期限明確約定為97年5月30日止，有上開契約書影本一份在卷可參。至本件工程雖係於96年11月22日向桃園縣政府申報開工，然此僅為兩造是否違反行政法規之問題，兩造所約定之工程期限之開始，既定係有明確之開工日及完工日，依兩造契約之本旨，自不應被告所稱改以向桃園縣政府申報開工之日起算8個月之工作時間定其應完工之日。
是以，參酌上開說明，原告主張系爭工程約定完工日期為97年5月30日，應屬可採。
⒉被告是否逾期未完工？
原告主張系爭工程並未完工，使用執照之取得並非二造契約所指之完工等語。被告辯稱兩造契約第17條附註項1約定，原告同意將所建之房屋委由被告銷售，其銷售期間至請領使用執照完成為止，可知完工應係以使用執照核下之時點為準。本件工程已於97年7月1日依約完成，且已經主管機關桃園縣政府准發給使用執照，至於原告要求其他之施作均應追加工程款並增加工程期限等語。經查：
⑴依據系爭工程承攬契約書第3條約定，被告所承攬原告之工
作，係包含該12棟房屋所有之結構、建築、外牆、內部維修、磁磚、鋁門窗、消防、水電、停車空間、社區道路、公共設施等之統包工程，均由被告負責，並無以所興建之建物取得使用執照，被告之給付義務及以完成之約款，是被告辯稱取得使用執照即為竣工日，並不可採。至於被告所舉契約第17條附註項1約定，係針對兩造於承攬契約外，附帶之委託銷售及買賣契約。而與被告依承攬契約所承攬興建房屋之履行內容無涉。兩造契約第3條既業已明白約定被告承攬工作之範圍，自應以契約之內容為準。是建物取得使用執照時，既仍有諸多工程尚未完工，則被告稱伊已完工，殊無足取。⑵況且，兩造於97年11月11日所立協議書上，被告亦承認未依
契約於指定日期內完成施工，同意被告仍有未完成施工部分：⒈送水、送電。⒉廚具、衛浴、扶手、地磚、燈具、全部油漆、及A1戶未元成部分、天花板、各戶門房間門、電信管線等。由上可見，被告辯稱97年7月1日取得使用執照之日，為契約所約定完工期限，伊已依約完工，已有疑問。依上開說明，被告所辯均不足採，被告確有逾期竣工情事，且被告亦未能證明其就給付之遲延有何不可歸責之事由，自應自完工期限（97年5月30日）屆滿時起當然負給付遲延責任。
原告主張逾期日數為自97年5月30日算至97年12月30日止，共請求逾期214日之違約金，亦屬可採。
㈡系爭契約所約定之違約金，屬於遲延損害賠償預定性質之違約金。
⒈按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同
。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，視為因不履行而生損害之賠償總額。又其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。
民法第250條第2項定有明文。
⒉又按兩者之差別在於，損害賠償預定性質之違約金，目的在
因債權人於債務不履行而得請求損害賠償時，必須證明損害之發生及損害額之多寡，為避免此舉證之困難，始預先以此違約金約定之方式，就債務不履行時債務人所應賠償數額予以特約，因之，如屬於懲罰性違約金者，於債務人履行遲延時，債權人除請求違約金外，固得依民法第233條等規定請求給付遲延利息及賠償其他損害。但如為損害賠償約定之性質，則應視為就因遲延所生之損害依契約預定其賠償，債權人應僅能就此預定賠償額之違約金與損害賠償，二者擇一行使（參見最高法院86年台上字第3397號、86年台上字第2165號民事判決意旨）。末按損害賠償預定性質之違約金，其主契約雖因債務不履行而解除或終止，違約金請求權不因之而消滅，債權人僅得就此違約金請求權或民法第260條之損害賠償請求權擇一行使，惟並不能二者皆請求，於終止契約時，民法第263條準用民法第260條規定，解釋上亦同，是本件工程契約雖業經終止，然不影響違約金之效力。
⒊經查：詳閱系爭工程承攬契約書第13條已載明：「乙方不依
規定期間內完工時，每逾一日償付甲方違約金，按照合約總價千分之一計算」等字樣以觀，係約定如債務人不於適當時期或履行債務時，即須支付違約金。而並未明定為懲罰性違約金。至原告雖以該約款有「…除逾期違約金之外，甲方如有其他損失，並得另行請求」之約定，主張其性質上為懲罰性違約金，惟此為被告所否認，原告自應就兩造間有懲罰性違約金約定之事實負舉證之責。且上開約款所稱「如有其他損失，並得請求」，所稱之其他損失是否包括請求遲延利息及賠償其他因遲延所生之損害，亦或僅指不完全給付或給付不能等損害賠償，尚非無疑。難認兩造締約時有以之為懲罰性違約金之合意，而原告又無從舉證以實其說，依民法第25
0條第2項規定，應認為係遲延損害賠償總額預定性質之違約金，視為就因遲延所生之損害，業已依契約預定其賠償，不得更請求遲延利息賠償損害。
㈢本件兩造約定之違約金過高，顯失公平而應予酌減。
⒈按當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第
252條以職權減至相當之數額，至是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院86年度台上字第1620號裁判要旨、49年台上字第807號判例著有判例意旨可資參照。
⒉被告辯稱如本院認原告上開違約金之請求有理由，然本件工
程既已大致完工，原告請求之違約金實屬過高，請求酌減等語，惟原告主張因被告資金延誤工程，原告只得另行延請廠商施工，始能完成工作。關於原告所延請之包商施工，就施工工作種類、廠商名稱、負責人、住所如附卷之「龜山工地修繕廠商明細表㈠」所示。又原告所延請之廠商施作之工作種類，原告支付工程款金額及付款時間及證據，如附件「龜山工地修繕費用明細表㈡」所示，總計原告業已支付金額達13,552,045元，是以原告主張之違約金並無過高之情。
⒊本院審酌兩造97年11月11日之協議書，訂明乙方未完工之部
分預估共600萬元，且經向桃園縣政府函調系爭建物使用執照資料，足見被告大部份工程業已完工。至於原告主張該協議書所載未完工部分僅為預估性質，且被告遲延導致原告另需自己完成剩餘工程，另支付廠商工程款已達13,552,045元等情，然為被告所否認，且辯稱原告提出的施工很多無法證明係合約的工程。是以，原告自應就此有利於己之事實，負舉證之責，然原告迄今亦未能明確提出事證據以證明與遲延損害賠償有關。
⒋本院審酌由原告提出龜山工地修繕費用明細表㈡項次⑴至項
次⑵，計價期間均係在原告終止與被告間本件承攬契約之98年1月13日之前，原告所提之工程項目及金額是否均係因被告原應負擔之給付內容，已非無疑。況且，本件違約金性質上為遲延損害預定性質之違約金，已如上述，則原告所稱另行雇工施作所生的損害，係因被告不履行而生之損害，而與兩造間違約金約定係針對因遲延所生之損害有別，自不得作為本件違約金是否酌減之依據，原告就此亦未提出其他明確事證供本院審酌，自不能以原告所主張之上開明細，作為否准酌減違約金之依據。
⒌末者，系爭工程合約關於逾期完工約定之賠償為每逾1日應
賠償工程總價千分之1之罰金，合約書所載工程總價為5,00
0萬元，本件原告主張賠償之金額為1,070萬元，超過工程總價二成，本院審酌系爭承攬契約被告須預支全部營建經費之性質、被告對於整體工程延宕之程度及完工比例等一切情狀，認原告猶按日以工程總價千分之1計違約金，尚屬過高，應予核減按日以工程總價萬分之三計算，庶符公允，經此核減，原告主張被告逾期之214天，得請求之違約金為3,210,000元（計算式：50,000,000×3/10000×214＝3,210,
000元）逾此範圍，則不足取。
五、綜上所述，原告依系爭承攬契約中關於違約金約定條款之法律關係，請求被告給付3,210,000元之違約金，及自起訴狀繕本送達翌日即98年7月11日起至清償日止，按約定利率5%計算之遲延利息，為有理由，超過部分，則屬無據，不應准許，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、關於原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准或免為宣告假執行，核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許，並諭知如主文第4項所示。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請業已失所附麗，應予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85第2項。中華民國99年6月21日
民事第二庭法官吳振富以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國99年6月21日
書記官李宏明