裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第325號刑事判決
裁判日期：民國92年10月08日
裁判案由：違反貪污治罪條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第三二五號潛
上訴人即被告乙○○選任辯護人高進棖上訴人即被告甲○○選任辯護人林瑞成右列上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院九十一年度訴字第二四四號中華民國九十二年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第三九五五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○、甲○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○於民國（下同）八十四年間擔任雲林縣古坑鄉公所鄉長兼任該鄉公所轉投資之古坑果菜市場股份有限公司（下稱古坑果菜公司）董事長。古坑果菜公司係依農產品市場交易法第十三條第一項第三款，由古坑鄉公所出資百分之六十，向經濟部辦理設立登記，資本額為新臺幣（下同）一百萬元，為古坑鄉公所附屬公營事業機關。甲○○為古坑果菜公司聘任之總經理，承董事長之命，綜理古坑果菜公司一切業務，均係依據法令從事公務之人員。乙○○、甲○○基於共同犯意，明知古坑果菜公司年度歲入、歲出預算及決算，均應送古坑鄉民代表會審議，不得於預算所定外，動用公款、處分公有財物。竟於八十四年間，以該公司收購農民之麻竹筍、柑桔場地不敷使用為由，先由甲○○於八十四年三月九日該公司八十四年度第一次董事監察人會議，提案興建古坑果菜公司青果交易場新建工程（下稱新建工程），再由乙○○責成甲○○編定工程預算書，委請 黃鵬旭 設計，再由甲○○將工程所需經費一百二十三萬五千元及工程款經費來源簽請乙○○核示，並於同年月十八日簽請乙○○核定三家廠商參加比價競標，嗣乙○○指定明益土木包工業（負責人 賴泰成 ）、正一營造有限公司（負責人張麗芳即賴泰成配偶）、順興營造股份有限公司（負責人 葉勝雄 ）參與競標比價。因甲○○不知該三家廠商設籍地址，於不詳時間前往古坑鄉公所查詢，適 黃漢 覺
在場，乃提供三家廠商負責人之姓名、地址，而於八十四年十一月三日寄發標單予上開三家廠商。 黃漢覺 為取得新建工程施作，乃私下徵得上開三家廠商負責人同意，由該三家廠商提供獨資商號營業登記、公司設立登記、繳稅證明、簽章之標單等資料，交由黃漢覺自行填寫投標金額，於八十四年十一月六日九時許，持往古坑果菜公司辦公廳內投標。乙○○、甲○○基於圖利黃漢覺犯意，明知黃漢覺持三家廠商標單前往投標，依法應宣告廢標，然未當場宣告廢標，任令投標。並於開標後發覺競標金額分別為一百五十萬元、一百六十七萬元、一百六十五萬元，均高於底價一百二十三萬五千元，亦不宣告廢標，即當場私下與黃漢覺進行議價，第一次減為一百四十六萬元，第二次減為一百四十三萬元，第三次減為一百四十一萬元，均超過底價一百二十三萬五千元，究應宣告廢標或保留，簽請乙○○核示。乙○○明知不合法竟批示：「為因應柑桔包裝業務急切需要，准予明益土木包工業標價一百四十一萬元決標承造（實際由黃漢覺承作）」，並由古坑果菜公司與黃漢覺以明益土木包工業名義簽訂工程合約（該合約書無訂約日期，亦無古坑果菜公司公司章及代表人章）。黃漢覺於未正式標得該工程前，即於八十四年十月三十日，攜帶該工程設計圖找不知情 林何明 ，欲承作該工程，經林何明估算擬以一百二十多萬元轉包承作（鐵工部分），黃漢覺以其價格偏高，未予允諾。俟標得新建工程後，於八十四年十一月九日再與林何明議價，最後同意將工程以一百十四萬一千元轉包予林何明承作（自己僅施作工程地面鋪設及鐵架支柱基樁部分，工程花費約八萬元）。嗣該工程於八十四年十二月間完工後，竟未會相關主管人員驗收，而由甲○○與黃漢覺、 阮秀偵 完成驗收。由甲○○先行將完工請求付工程款簽呈內容書竣後，於八十四年十二月二十七日呈乙○○核示，由該公司資本金一百萬元先行墊付工程款，餘四十一萬元由修繕費項下支付，使黃漢覺獲得不法利益十六萬九千元，因認乙○○、甲○○共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌云云。
二、公訴人認被告二人涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌，無非係以黃漢覺即一人持三家廠商所出具之標單參加投標，被告乙○○、甲○○又係主管新建工程之事務，甲○○且為當日投票之監標人，明知開標時投標人有串通圍標之情，圖以詐術取得不法利益之嫌疑，理應當場宣布廢標，竟未依法宣告廢標，由甲○○以明益土木包工業投標金額一百五十萬元最接近底價，當場與黃漢覺進行議價，議價結果第一次減為一百四十六萬元，第二次減為一百四十三萬元，第三次減為一百四十一萬元，仍然超過底價一百二十三萬五千元，即超越低價百分之十以上未達百分之二十，如認為必須決標時，亦須報由上級主管機關核准，經審計機關同意為之，竟由甲○○書具簽呈，再由乙○○直接在簽呈批示：為因應柑桔包裝業務急切需要，准予明益土木包工業標價一百四十一萬元決標承造，其後工程契約之簽訂，亦未依臺灣省政府建設廳七二建字第一七三六六九七號函頒「臺灣省各機關營繕工程作業程序」中關於工程招標、訂約程序為之，即得標廠商於決標日起七日內攜帶印章辦理簽訂工程合約簽訂手續，並審查合約內容相符後，應予對保、用印、登記、編定、完成合約訂立手續，然後退還押標金，又未依機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第十八條規定，營繕工程及定製財物決標後，承辦廠商訂約時，應令其繳納履約保證金或取具殷實保證（依「臺灣省各機關營繕工程投標須知」第二十一點規定，履約保證金得以工程機關認可之舖保二家代之），且合約書上既無簽約日期，又無古坑果菜公司章及代表人簽章，有工程契約書一紙為證。況且工程完工後又未依法辦理驗收，僅由甲○○與黃漢覺、阮秀偵完成驗收，致使黃漢覺獲得不法利益十七萬九千元，被告乙○○、甲○○圖利黃漢覺甚明云云，為其所憑論據。被告等辯稱：縱認被告係依據法令從事公務之人員，本件工程係在一定金額以下，所謂一定金額，依審計部八十年一月三十日台審部字第八○○二○一六號解釋函規定為五千萬元以上，未達一定金額，非屬依規定應送審計機關審核之案件，則依行政機關所訂相關規定辦理，其相關規定有前臺灣省政府六十八年一月二十二日府主二字第六九二六號函規定：一定金額二分之一以下營繕工程由各機關在防止流弊與低價搶標原則下自行核酌辦理；七十四年六月十日府建四字一四八五六七號函規定：在一定金額十分之一以下者，得由該機關首長授權，經辦單位取具二家以上估價單進行比價或議價辦理之；臺灣省政府建設廳於七十二年六月所訂「臺灣省各機關營繕工程作業程序」及雲林縣政府依前開作業程序於八十三年十二月六日以府主二字第一四五八○四號令發布「雲林縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標比價議價限額處理要點」，並副知各鄉鎮市公所自八十三年十二月一日起實施，其處理要點第四項即規定：營繕工程金額在十五萬元以上未達二百五十萬元時，主辦單位應依各有關規定覓三家優良廠商比價覈實辦理。本件工程底價一百二十三萬元，在一定金額十分之一以下，又在十五萬元以上二百五十萬元以下，非屬依規定應送審計機關審核之案件，無必要送審計單位審核，被告即覓得三家廠商參與投標，已符上開比價規定，不適用檢察官上開所稱「公開招標」之相關制約。又依臺灣省政府建設廳於七十二年六月訂定之「臺灣省各機關營繕工程作業程序」第一項工程招標訂約等程序之第六款合約之簽訂（一）及（四）僅規定得標廠商須於決標起七日內攜帶印章辦理簽訂工程合約簽訂手續，尚無工程合約因甲方無代表人簽章即屬無效之規定，又本案合約書附有二家廠商簽署之合約保證書，非檢察官所稱未取具殷實保證。另審計部八十五年六月四日台審部法字第八五○○四六號令發佈「審計機關辦理鄉鎮縣轄市財務審計辦法」規定，係自八十五年七月一日起施行，本件工程係於八十四年十一月六日辦理，不屬審計機關審計範圍，檢察官認工程完工驗收時，未會同主計、有關單位監辦，應屬誤解。況且本案工程合約款一百四十一萬元，扣除黃漢覺自行施作部分計八萬元，及轉包林何明施作金額部分一百十四萬一千元（實際上給付一百十五萬一千元），剩十八萬九千元（實際上應剩十七萬九千元），再扣除稅金百分之七、八，僅餘十萬元不到之利潤，被告實在無圖利之動機云云。
三、按古坑果菜公司資本總額登記為一百萬元，由古坑鄉公所出資百分之六十，古坑鄉農會出資百分之四十，合資經營，於七十三年九月間，依據農產品市場交易法第十三條第一項第三款規定，向經濟部辦理公司設立登記，此為當事人雙方所不爭執之事實，並有古坑果菜公司公司章程及經濟部九十一年三月四日經授中字第○九一三一七五二五二○號函附古坑果菜公司公司股東名冊、變更登記事項卡在卷可憑（見調查卷第一至四頁、三九九五號偵查卷第十二至十五頁），其中古坑鄉公所股權既占百分之六十，依審計法第四十七條第二款規定，為政府資本超過百分之五十公營事業機構，縱然其組織型態依農產品市場交易法第十三條第二項規定，準用公司法股份有限公司，仍係公營事業機構。可知古坑果菜公司乃古坑
鄉公所附屬公營事業機構，服務於該公司人員，即係依據法令從事公務之人員，自應認為刑法上所稱公務員。因此被告乙○○兼該公司董事長，被告甲○○為該公司總經理，均為刑法第十條所規定公務員。被告等辯稱：渠等非屬公務員乙節，不足採信。惟按貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪，其犯罪構成要件，除須為對於主管或監督之事務外，且須明知違背法令，另須直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，始足成立。本件被告等為公務員，且為被告等主管或監督之事務，毋庸置疑。是被告等是否成立公訴人起訴之貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪行，端視被告等是否符合「明知違背法令」？且有「直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」之情形？
四、經查：
(一)被告等因某古坑鄉鄉民代表質詢（該次會議紀錄已因九二一地震滅失）古坑果菜公司收購農民之麻竹筍、柑桔場地不敷使用，乃由甲○○於八十四年三月九日該公司八十四年度第一次董事監察人會議，提案興建古坑果菜公司青果交易場新建工程，再由乙○○責成甲○○編定工程預算書。此之古坑果菜公司為新建工程計畫，提出資本支出需求，編列預算案，是否應送經鄉民代表會審議通過始完成法定程序？又倘因市場業務之實際需要，必須外墊動用資本金辦理，是否亦應報經鄉公所核轉代表會同意後辦理，並補列預算？依省縣自治法（於八十三年七月七日立法院第二屆第三會期第三十五次會議通過，同年七月二十九日總統以華總一義字第四三九五號令公布，嗣因地方制度法於八十八年一月二十五日公布後，制定全文六十六條總統於八十八年四月十四日以華總一義字第八八○○○七九六四○號令廢止）第十四條第八款規定：「鄉（鎮、市）自治事項鄉包括鄉（鎮、市）公用及公營事業」，同法第十六條規定：「鄉（鎮、市）．．合辦之事業，經鄉（鎮、市）民代表會通過後，得設組織經營之。前項合辦事業涉及鄉（鎮、市）民代表會職權事項者，得由有關鄉（鎮、市）民代表會約定之議會或代表會決定之」，又同法第二十條第二款及第七款規定：「鄉（鎮、市）民代表會之職權包括議決鄉（鎮、市）預算及審議決算報告。」復依臺灣省各縣市總預算編審辦法乙、特種基金附屬單位預算部分第四條規定：「固定資產建設、改良、擴充所需資金，包括其他自籌之資金（資本金）」，故其資本金之運用，依上開規定，應循預算程序編列。又依前臺灣省政府附屬單位預算執行要點第十五點規定：「資本支出應依預定計畫及法定預算數嚴格執行．．其因業務之實際需要，必須流用者，除計畫型固定資產之建設、改良、擴充計畫整個變更，應專案報請鄉鎮公所核准」，及依同要點第十八點規定：「各基金預算之執行，因市場狀況之重大變遷或業務之實際需要，必須預算外墊款辦理者，應報經各該鄉鎮市公所核轉代表會同意後辦理，並應補列預算」，且依雲林縣政府九十二年六月二日府字第九二○九○○○七五二號函示：「果菜市場公司其收支，應依農產品批發市場管理辦法第四十九條規定編列年度預算，並依行政院農業委員會七十四年七月三十一日七十四農輔字第五三八三七號函臺灣省農林廳行政解釋，有關鄉鎮市公所投資之公營農產品批發市場有限公司，其年度預算仍應送各該民意機關審議。」（見本院卷第八十八頁），亦須如此辦理。可知古坑果菜公司其依事業計畫提出資本支出需求，編列預算案，應送經鄉民代表會審議通過，始完成法定程序，方可執行，倘因市場業務之實際需要，必須外墊動用資本金辦理，亦應報經鄉公所核轉代表會同意後辦理，並補列預算。被告乙○○、甲○○辦理本件新建工程，係從事於公務，除經八十四年三月九日第一次董事監察人會議討論並決議外，並未報經鄉公所核轉代表會同意。據被告乙○○、甲○○辯稱：不知應送鄉民代表會審議等語，且古坑鄉公所專辦工程發包之建設課長丙○○於本院亦證述不知應依何法令辦理等語（見本院卷第七十一頁），足見被告乙○○、甲○○尚非明知應送審議而未送，僅於不知相關法令規定，在文書作業上依承辦業務循例簽呈而核示，尚無不法犯意。況本件工程預算書未送審議之情形，據監察院調查意見，亦僅認為「行政程序不符，應予補正」（見一審卷第七十八頁），未認定被告等有明知而違背法令情事。而於八十六年度時，因雲林縣審計室成立，至古坑鄉公所審核並糾正後，已送代表會審議補正，完成法定程序。
(三)被告等辦理古坑果菜公司為新建工程之比價，是否合乎規定？按鄉鎮市財務審計，依審計部八十五年六月四台審部法字第八五○○四六號令發布「審計機關辦理鄉鎮縣轄市財務審計辦法」規定，自八十五年七月一日起施行，本件古坑果菜公司於八十四年十一月六日所辦理之青果交易場新建工程，不屬審計機關審計範圍。且依審計法第五十九條規定：「各機關營繕工程及各種財物購置、定製或變賣之開標、比價、議價、決標、驗收在一定金額〔按一定金額依審計部八十年一月三十台審部字第八○○二○一六號解釋函規定為新台幣五千萬元〕以上者，應照法定程序辦理，並於一定期限內通知審計機關派員稽查」，本件工程未達一定金額（五千萬元），非屬依規定應送審計機關審核之案件，應依行政機關所訂相關規定辦理。依前臺灣省政府六十八年一月二十二日府主二字第六九二六號函規定：「一定金額二分之一以下營繕工程，由各機關在防止流弊與低價搶標原則下，自行核酌辦理」，依前臺灣省政府七十四年六月十日府建四字第一四八五六七號函規定：「在一定金額十分之一以下者，得由該機關首長授權，經辦單位取具二家以上估價單進行比價或議價辦理之」，雲林縣政府依臺灣省政府建設廳於七十二年六月所訂之「臺灣省各機關營繕工程作業程序」，於八十三年十二月六日以府主二字第一四五八○四號令發布「雲林縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標比價議價限額處理要點」，該處理要點第四項規定：「營繕工程金額在十五萬元以上未達二百五十萬元時，主辦單位應依各有關規定覓三家優良廠商比價覈實辦理」，並副知各鄉鎮市公所自八十三年十二月一日起實施。審計部臺灣省雲林縣審計室九十二年六月十八日九二審雲縣參字第三九八號函示：「毋庸通知審計機關派員監視」，（見本院卷第一四一頁）。可知本件工程底價一百二十三萬元，係在一定金額（五千萬元）十分之一以下，亦介於十五萬元以上二百五十萬元以下之間，自可依上開函示「授權由主辦單位依各有關規定覓三家優良廠商比價覈實辦理」。被告等辯稱本件工程係依比價規定辦理，尚屬有據，自無違背法令之情事。再探討者，被告等是否覓妥三家廠商比價「覈實」辦理？本件係黃漢覺私下徵得明益土木包工業、正一營造有限公司、順興營造股份有限公司三家廠商負責人同意，由該三家廠商提供獨資商號營業登記、公司設立登記、繳稅證明、簽章之標單等資料，然後再由黃漢覺自行填寫投標金額前往投標，得標後仍由黃漢覺承作，此為雙方所不爭執之事實，並經證人黃漢覺結證屬實，從實質上觀之，不管由那家廠商得標，均由黃漢覺承包，其比價僅具有三家廠商之形式，實際上非該三家廠商參與比價，顯無三家廠商比價之實，且黃漢覺於得標後，亦依臺灣省各機關營繕工程投標須知第二十一點：「工程未達一定金額者，履約保證金得以主辦工程機關認可之舖保二家代之」規定，提出二家廠商簽署之合約保證書，並非公訴人所稱未取具殷實保證，尚非與「覈實」辦理有別。然據監察院調查意見：「由黃漢覺持指定之三家廠商投標，雖可合理懷疑有圍標之嫌，但依前開雲林縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標比價議價限額處理要點及臺灣省政府七十四年六月十曰府建四字第一四八五六七號函規定：『在一定金額十分之一以下者，得由該機關首長授權，經辦單位取具二家以上估價單進行比價或議價辦理』之函釋，主辦單位覓得三家廠商參與投標已符合上開規定，究係由何三家廠商參與投標應屬首長權限，尚難驟下判斷。至廠商間是否為夫妻朋友關係，是否由一人前往投標，純屬商業行為，如無具體可疑事證，尚難據以認定廠商有聯合行為串通圍標。」（見一審卷第八十一頁），是公訴人以「被告等明知黃漢覺一人持三家廠商標單前往投標，依法應宣告廢標，郤未當場宣告廢標，任令黃漢覺一人持三家廠商標單前往投標，似認被告等有與廠商聯合串通圍標之嫌」，純係推測之詞，尚無證據可資證明。本件要難認被告等於三家優良廠商比價，未有「覈實」辦理之違背法令不法情事。
(四)本件工程決標，被告等是否有違反「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例規定？臺灣省七十八年一月六日府建四字第一四一○三○號函修正頒布「臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第十八條規定：「開標結果各廠商所投標價均超過底價時，除為．．配合季節性需求．．之必要者，得由主辦工程單位於辦理該工程招標前詳敘理由簽報該機關首長核准，逕依審計法施行細則第五十八條規定辦理．．」，審計法施行細則第五十八條則規定：「各機關營繕工程．．開標結果均超過底價時，超過底價百分之十以上未達百分之二十者，得由主辦機關敘明理由，報上級機關核准，經審計機關同意決定之．．」。本件工程底價一百二十三萬五千元，在一定金額（五千萬元）十分之一以下，由古坑果菜公司董事長（機關首長）即被告乙○○授權覓投標廠商三家，開標比價結果三家均超過底價，而以明益土木包工業投標金額一百五十萬元為最低，嗣主標人即被告甲○○與該廠商代表黃漢覺議價，經三次減價，第一次減為一百四十六萬元，第二次減為一百四十三萬元，第三次減為一百四十一萬元，仍超過底價一百二十三萬五千元百分之十四，即超越低價百分之十以上未達百分之二十，僅由被告甲○○於八十四年十一月七日簽報古坑果菜公司董事長（機關首長）即被告乙○○，經乙○○核批：「為因應柑桔包裝業務急切需要，准予明益土木包工業標價一百四十一萬元決標承造，並督促儘速切實施工」，使黃漢覺得以明益土木包工業名義直接與甲○○簽訂古坑果菜公司新建工程合約，有簽呈一紙、工程合約各一紙在卷可佐（見調查卷第十九、二十、三十二至三十四頁），有違「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第二十五條第二項及審計部八十五年六月四日台審部字第八五○○四六號令發佈之『各機關營繕工程投標須知及附件』第十八點及審計法施行細則第五十八條規定；『須主管機關敘明理由，報由上級主管機關核准，經審計機關同意為之』。」據監察院調查意見：「經核上開標決標過程雖未盡符合規定，惟案內工程非屬依規定應送審計機關審核之案件，自無必要送審計單位審核，且古坑果菜公司董事長係由古坑鄉長兼任，該公司未報上級機關古坑鄉公所核准，確有行政瑕疵。」（見一審卷第七十九頁），尚屬行政缺失，要非為被告等有違背法令之不法犯意。
(五)又本件工程完工後，僅由甲○○與黃漢覺、阮秀偵完成驗收，於工程驗收未會同主計及有關單位監辦。尚與機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第五條規定：「機關營繕工程，未達一定金額者，辦理招標比價、議價、及訂約、驗收、驗交時，除由機關長官授權經辦單位辦理者外，並應由主計及有關單位會同監辦。」不合。依監察院調查意見：「古坑果菜公司基於服務農民、繁榮地方考量，在地方政府財政短絀，未能適時補助情況下，自籌財源興建案內青果交易市場新建工程，雖有補列預算上之程序瑕疵及『工程施工期間未派員監工』、『工程完工驗收時未會同主計單位監驗並製作驗收紀錄報告』等缺失，該公司並非工程專業單位，編制員工僅三員一工，承辦人員亦不熟稔相關營建法規，．．實在不致於構成圖利動機，況該新建交易場所現已充分發揮預功能，尚難認有浪費公帑情事」，（見一審卷第八十二頁），即認本件工程之驗收，程序有疏失，仍與圖利罪責之明知違背法令行為有別。
(六)黃漢覺標得新建工程後，於八十四年十一月九日，以一百十四萬一千元價格，將新建工程中鐵工部分轉包予林何明承作，黃漢覺施作工程地面鋪設及鐵架支柱基樁部分，工程費計八萬元，工程完工後，甲○○於八十四年十二月二十七日簽擬以該公司資本金一百萬元先行墊付部分工程款，其餘工程款四十一萬元由修繕費項下支付，乙○○批准後支付，有乙○○批准支付之簽呈一紙在卷可證（見調查卷第三十七頁）。其後工程款一百四十一萬元匯入明益土木包工業帳戶，再分匯一百一十五萬一千元予林何明，匯二十五萬九千元予黃漢覺，業據證人林何明、黃漢覺證述屬實，並有雲林縣古坑鄉農會統一發票一紙及支出傳票二紙在卷可憑（見調查卷第三十八至四○頁）。因此本件工程一百四十一萬元，扣除承包商黃漢覺自行施作地坪及鐵架部分計八萬元，及轉包林何明施作金額一百一十四萬一千元，約剩十八萬九千元，如再扣除稅金７％至８％，承包之黃漢覺僅餘不到十萬元利潤，如依黃漢覺證稱：每天(監工)工資為三千元等語（見一審卷第一一九頁反面），則黃漢覺顯無利潤可言。依監察院調查意見：「實在不致於構成圖利動機，是黃漢覺尚無因而獲得利益」（見一審卷第八十二頁），被告等自無圖利之情事。
(七)公訴人雖依林何明於調查站偵訊時證稱：約於八十四年十月三十日，黃漢覺即攜帶工程設計圖要伊做承造此工程估價，伊認承做價為一百二十幾萬元，黃漢覺認價格過高，直至同年十一月九日始以一百十四萬一千元同意轉包等詞（見調查卷第二四九頁），質疑黃漢覺於招標前，即取得設計圖交由林何明估價。然工程設計圖，尚非為工程之底價，而公家機關發包工程之設計圖，常得由廠商抄錄閱覽藉以估價或作成單價分析表，作為參與投標之基準，是林何明所稱於八十四年十月三十日即本件工程招標前取得工程設計圖，亦難認被告等洩漏工程底價予黃漢覺，有勾串之嫌；況林何明於原審作證時，則改稱：「（黃漢覺第一次在八十四年十月三十日去找你？）我記得是快過國曆年了。」「（大約是幾月份？）我忘記了。」「（第二次時間？）大約是十一月份。」（見一審卷第一一七頁），對於第一次拿圖之時間，記憶不清楚，非為八十四年十月三十日。又被告等如有圖利於承包之黃漢覺，豈有可能會將底價定在一百四十一萬元，而藉以減價協議引人側目而達成決標之理？大可將底價提高至雙方同意之價格，此始有圖利之可能性？倘真有圖利之犯意聯絡，則黃漢覺何須再與甲○○經三次減價承包，直接降至規定內之價格即可？若真有不法，常見的情形先洩漏底價給圖利之對象，而對象之競標價會稍低於底價，因而獲取最大之利潤，核與本件工程競標價，分別由明益土木包工業一百五十萬元、正一營造有限公司一百六十七萬元、順興營造股份有限公司一百六十五萬元，超出底價六％至十八％之情形迥異？倘有不法意圖，何以甲○○會於擅自決定議價？議價金額為何不在高出底價之十九％而是更低？為何之後尚且簽呈請示乙○○核示保留或廢標？在在顯示被告等無任何圖利犯行。
(八)公訴人指訴本件工程之合約書上無簽約日期，亦無古坑果菜公司章及代表人簽章，得標之黃漢覺於得標後未繳納保證金云云，惟按臺灣省政府建設廳七十二年六月所頒「臺灣省各機關營繕工程作業程序」壹、工程招標訂約等程序六、合約之簽訂（一）及（四）規定，得標廠商須於得標日起七日內㩦帶印章辦理簽訂工程合約簽訂手續，尚無工程合約因甲方無代表人簽章即屬無效之規定；且依臺灣省各機關營繕工程投標須知第二十一點規定：「工程未達一定金額者，履約保證金得以主辦工程機關認可之舖保二家代之」。經查本件工程合約，附有黃漢覺提出之二家廠商簽署之合約保證書，尚符規定。
(九)綜上所述，被告等雖係依據法令從事公務之人員，然對於主管之事務，均無明知違背法令而直接圖其他私人不法利益，使其他私人獲得利益之情形可言。公訴人起訴被告等涉有圖利罪嫌，尚屬不能證明。
五、原審未詳予調查，遽對被告等論罪科刑，尚有未洽。被告等上訴意旨，否認犯罪，為有理由，自應由本院撤銷改判，諭知被告等無罪之判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國九十二年十月八日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官茆臺雲
法官李文福法官蔡長林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官李培薇中華民國九十二年十月九日