裁判字號：臺灣士林地方法院92年勞簡上字第5號民事判決
裁判日期：民國92年10月08日
裁判案由：給付資遣費等
臺灣士林地方法院民事判決九十二年度勞簡上字第五號
上訴人即附帶被上訴人生春堂製藥工業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 陳鄭權 律師
劉君豪 律師被上訴人即附帶上訴人甲○○住台北縣土城市○○路○○○號四樓之三訴訟代理人 黃勝文 律師右當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於中華民國九十二年一月十日本院士林簡易庭九十一年度士勞簡字第二○號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月二十四日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
附帶上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實
壹、上訴部分：
甲、上訴人方面：聲明：
㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
㈠按依上訴人公司所公布之「業務作業準則及管理辦法」第三點、請假之管理、
規定：⒈事假：請事假一日者，須於前一日辦妥請假手續，經分組主管核准後，向總公司報備。請事假二日（含）以上者，由分組主管簽准後，仍須經總公司核准後，方可視為准假。⒊公司召開之業務會議，如因故未能參加者，均須事先向總公司完成請假手續。以上各項，如未能依照規定完成請假手續者，均以曠職論。．．（以下略）。被上訴人身為上訴人公司之業務專職人員，在職期間除須遵守公司「員工管理規則」之規定外並願確實遵從「業務外勤人員管理準則」（即前述業務作業準則及管理辦法）之規定，且該業務作業準則及管理辦法復為每個新進人員所看過，是被上訴人對於「於業務會議期間請假，均須事先向總公司完成請假手續」應知之甚詳，不得諉為不知。添㈡民國九十年三月三十一日被上訴人確為曠職：
⒈九十年三月三十一日之日報表上記載拜訪地區含括萬華區、文山區及板橋地
區，拜訪戶數是十一家，依照常理，如此拜訪下來也應是晚間時分，郵局早已關門，其將無法去郵局寄發該日報表，惟該日報表上記載之郵戳日期竟是「三月三十一日」，可見此日報表為被上訴人偽造。
⒉依據該日報表上之記載有銷貨、收款及應收帳款之記載，然被上訴人始終無法提出該銷貨、收款之存根及收據，足徵被上訴人當日並無拜訪客戶之舉。
⒊若被上訴人當日真有去基隆處理自安帳務，何以日報表上不記載？縱然該自
安藥局已結束營業，亦應將詳情記載其上以茲確認當日行程並供公司稽核，足徵被上訴人去基隆處理自安帳務之說並不實在。又若被上訴人當日確有去萬華區、文山區拜訪客戶，何以其於傳真給鄭董事長之資料第三點卻不記載而只云當日去基隆處理自安帳務？⒋又公司核發薪資乃根據業務日報表之紀錄，然事實上常有日報表造假之情形是究不能因上訴人有核發薪資而認被上訴人填寫業務日報表為真，進而謂被上訴人無曠職之事實，否則不無倒果為因之嫌。
㈢九十年一月三十日至九十年二月一日所召開之九十年年度業務會議已作成結論
：「自即日起，每月之業務會議，業務人員不得請假；如有特殊情形需請假者，一律需事先提出申請且經業務部最高主管（處長）核准，報請董事長同意後始可准假，違反此規定而不出席例行業務會議者一律以曠職論處。」茲析述如下：
⒈上訴人於原審曾提出上訴人公司「各營業處每日早上實施事項」、「業務人
員教育訓練手冊目錄」及「業務規章」影本各乙份。其中「各營業處每日早上實施事項」及「業務規章」皆張貼於各營業處辨公室內，被上訴人不得諉為不知。上開文件可證明業務人員需於早上九點準時上班，證人 劉文富 、 葉麗雪 也可證明：是有規定九點以前要去上班，但經單位主管協調，也可不用進公司。被上訴人及證人 林志華 云業務人員以業績為考量，每日不用進辨公室云云，顯不實在。
⒉被上訴人亦有參與該次會議，對此結論不得諉為不知。況公司亦有給予被上
訴人補救之手段（即九十年四月三日、四月四日補出席業務會議），惟被上訴人置若罔聞。若被上訴人明知上情仍執意請假，不是曠職是什麼？⒊雖被上訴人不斷指陳該請假卡（答證六）上 黃大晉 處長所簽「九十年四月二
日不得請假」之字係屬事後偽造，但①依民事訴訟法第二七七條規定，被上訴人就此應負舉證責任。
②被上訴人於原審又稱：其是將給乙○○的信與請假卡同時傳真，為何被告
提出之資料二者卻相差二個多小時．．故傳真上「TO：董事長Sentby
theAwardWinningCheyenneBitware」字樣，顯係有心人士所偽造云云顯屬猜測之詞，並不可採。
③依系爭九十年年度業務會議及當日作成之會議結論，欲於業務會議期間請
假，除須業務部最高主管（處長）核准外，並應報請董事長同意後始可准假。是 鍾秉勳 雖在請假卡上簽名，然其真意是做一確認動作而已，鍾秉勳沒有權利准假更不可能為准假的批示。
④被上訴人明知於業務會議期間請假應得業務部最高主管（處長）核准，報
請董事長同意後始可准假，卻在僅得鍾秉勳簽名之情況下即擅離職守，嚴重破壞工作紀律，不是曠職是什麼？⑤被上訴人又稱：上訴人縱不准假，亦未將不准假之意思通知被上訴人．．
所以當日請假不算曠職．．云云。惟所謂請假，准假與否之權利是在主管
，以常情言，也應在獲得主管准許後方能合法請假，否則就屬曠職。今被上訴人既明知業務會議期間原則上是不能請假的，是雖有提出請假卡，仍應待得到主管為准假之表示後才能請假，是「縱未獲告知不准假，也不代表管已准假」。
⒋綜上，被上訴人早獲通知上訴人公司於九十年四月二日召開業務會議，卻以
同年三月三十日至四月二日共三天須陪同先生公司團體旅遊前往宜蘭，照顧小孩為由，而不參加會議，三月三十一日（星期六）應出勤未出勤，亦未請假應視同曠職，四月二日（星期一）請假未准仍未上班出席業務會議應視同曠職，四月三日、四日受公司通知補行出席業務會議，卻仍不出席亦未進公司報到應視同曠職，合計連續曠職日已超過四日，明顯違反勞動基準法第十二條第六款之規定：無正當理由繼續曠工三日。是上訴人公司以此為由終止勞動契約，為有理由。兩造間之勞動契約已不存在。
㈣原審判決就上訴人所提「各營業處每日早上實施事項」、「業務人員教育訓練
手冊目錄」及「業務規章」中規定業務人員需於早上九點準時上班之證據置而未論，亦未說明不採之理由，而遽認定「業務員不用每日進公司」，遂認被上訴人無連續曠職之事實。此外，前開九十年年度業務會議第五點已明白表示每月之業務會議，業務人員不得請假，其目的在於藉由溝通與訓練以提升業務人員能力與績效，是未經核准請假而不出席者，以曠職論；又為達召開業務會議之目的，業務人員當然有補參加業務會議之義務，更何況被上訴人已接獲通知並答應直屬主管會於隔日或再次日前往中區或南區補參加會議。原審判決不查，逕以上訴人公司並未規定業務人員有補參加業務會議之義務，而認被上訴人無連續曠職之事實，忽略業務人員工作之性質、特性與前開九十年年度業務會議第五點之實質真意，實難令人甘服。添證據： 陳援 用原審之立證方法外，另聲請訊問證人劉文富、 黃光騰 ，並提出被證六請假卡傳真函原本一份為證。
乙、被上訴人方面：聲明：駁回上訴。
陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
㈠上訴人所謂「業務作業準則及管理辦法」並不存在，縱存在亦未符法定要件，自不發生工作規則效力：
⒈查勞動基準法第七十條規定，雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事
業性質，就該條所列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之。工作規則經主管機關核備後，雇主應即於事業場所內公告並印發各勞工。
勞動基準法施行細則第三十八條定有明文。工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效。勞動基準法第七十一條定有明文。又「依勞動基準法第七十條之規定，事業單位工作規則之訂立，應報請主管機關核備，並公開揭示。如未符上開法定要件，自不發生工作規則效力」亦有內政部七十五年六月二十五日（75）台內勞字第四一五五七一號函可憑。
⒉按本件上訴人主張該公司對業務人員定有「業務作業準則及管理辦法」以資
規範，該業務管理辦法關於請假規則部分，於第三點加以規範。然該「業務作業準則及管理辦法」是否存在？並依勞動基準法第七十條之規定，報請主管機關核備，實屬可疑。依舉證責任分配原則，就此部分自應由上訴人負舉證責任。而被上訴人從未見過該所謂「業務作業準則及管理辦法」，證人林志華於原審亦到庭證稱，從不知有該項規定，是上訴人所謂「業務作業準則及管理辦法」並未經公開揭示程序，依前開規定，自不生工作規則效力。
㈡上訴人所稱九十年一月三十日至九十年二月一日所召開之九十年度業務會議之
結論，既係就業務人員應遵守之紀律、考勤、請假、獎懲等為規定，即依勞動基準法第七十條之規定，應報請主管機關核備，並公開揭示。然被上訴人並未見過該業務會議記錄，於原審證人林志華亦到庭結證稱從未看過。是該上訴人既未踐行上開法定要件，自不發生工作規則效力，亦不得拘束被上訴人。
㈢上訴人所提出該公司「各營業處每日早上實施事項」、「業務人員教育訓練手
冊目錄」及「業務規章」等，倘未依勞動基準法第七十條之規定，踐行報請主管機關核備，並公開揭示等法定要件，亦不發生工作規則效力。
㈣次按果真有上訴人所稱，業務人員需於早上九點準時上班之規定，何以上訴人
所提出之「業務作業準則及管理辦法」第一條會載明：「業務人員於每日上午十二時以前（郵戳為憑），應將前一日工作之日報表繳交營業所或寄回總公司，．．」是倘上訴人公司業務人員需於早上九點準時上班之規定，於上班後繳交日報表即可，何需再規定以郵寄方式寄回。再者，九十二年七月一日上訴人所傳訊之證人劉文富、黃光騰、葉麗雪亦到庭證稱，業務人員並不需要每天早上九時進公司。是上訴人所辯實不足採信。
㈤再按上訴人稱被上訴人於九十年三月三十一日果真拜訪十一家客戶，早已過郵
局上班時間而無法於當日寄發日報，可見此日報表為被上訴人偽造云云。然上訴人之陳詞完全出自臆測，拜訪十一家客戶，何須至晚間時分，茍上訴人認為三月三十一日之日報表係偽造，亦應由上訴人舉證以實其說。退萬步言之，縱該日報表果如上訴人所稱，係屬造假，然按上訴人所提出之「業務作業準則及管理辦法」第一頁載明「日報表造假─當日之薪資及獎金全部減半發給」是依該規定，造假者，當日之薪資及獎金全部減半發給，並非「曠職」，再者，上訴人所傳訊之證人鍾秉勳亦到庭證稱，業務人員所提供的業務日報表，我們都會相信，業務人員會將繳款報告書、訂單、退貨單交回公司，我核對後沒有問題，就會批准。且上訴人確已依上開日報表發給被上訴人「日當」，是為上訴人所不爭執，自堪認系爭業務日報表所載內容已經上訴人為相當之查核，是上訴人既經審核後並發給該日薪資，今竟又稱被上訴人曠職，豈非矛盾至極。㈥復按原審採認上訴人所言，而誤認為被上訴人「四月二日」未完成請假手續，
恐有誤會，被上訴人就此部分於原審以數頁篇幅（參原審九十一年十一月八日被上訴人所提出駁辯㈡狀）詳實陳述，原審未加詳察，而遽此認定，祈請鈞長就此部分再詳為斟酌。
㈦末按上訴人於原審在九十一年七月二十二日所提答辯狀：「貳、實體部分原
告請求九十一年年四月一日至四月六日之薪資並無理由。查九十年四月一日為禮拜天，四月二日原告至宜蘭旅遊，四月五日為國定假日（清明節）放假一天，四月六日被告公司終止契約，該四天原告均未上班，自不得請求薪資，餘二日之薪資（即四月三日、四日）則應為1232元×2天＝2464元。」是上訴人於原審已就其應給付九十一年四月三日、四日之薪資部分自認在案，倘該二天被上訴人有曠職之事實，何以上訴人願給付該二天之薪資？是上訴人主張九十一年四月三日、四日被上訴人有曠職之事實，顯無可採。
㈧綜右所陳，上訴人所提之業務管理辦法既屬無效，自不能拘束被上訴人，是上
訴人主張被上訴人有曠職之事實，自屬無據，從而，被上訴人請求九十一年四月一日至四月六日之薪資，自屬有理，故而上訴人提起本件上訴，自屬無由。
證據：援用原審之立證方法。
貳、附帶上訴部分：
甲、附帶上訴人部分：聲明：
㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，附帶被上訴人應給付附帶上訴人新台幣（以下同）二十五萬四千
零三十四元，及自本件起訴狀繕本送達附帶被上訴人之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢請依職權或准供擔保宣告假執行。
陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
㈠附帶上訴人請求附帶被上訴人給付精神慰撫金二十萬元，依法有據：
⒈按人格權受侵害時，以法律有特別規定者為限，得請求損害賠償或慰撫金。
因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償責任。債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用第一百九十二條至第一百九十五條及第一百九十七條之規定，負損害賠償責任。民法第十八條第二項、第一百八十四條第一項前段、第二十八條、第二百二十七條之一分別定有明文。而按第一百九十五條第一項不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。
⒉本件附帶被上訴人公司負責人或其代表人無故將附帶上訴人予以解僱，並捏
造事實，以連絡單傳真至附帶上訴人公司北、中、南三區並張貼於公布欄；復至客戶處，稱附帶上訴人因請假太多，而遭公司解雇，而致附帶上訴人須忍受同事異樣的眼光、嘲笑之言語、客戶不信任之態度、同業求職困難等，自已致附帶上訴人之名譽、信用等人格法益均受到嚴重損害，因而致附帶上訴人信心盡失，精神上遭受到前所未有之打擊，感受到莫大之痛苦。是本件侵權行為人既係為附帶被上訴人公司負責人或其代表人，故依民法第二十八條之規定，附帶被上訴人自應與該行為人就附帶上訴人之損害連帶負賠償責任。
⒊復按附帶被上訴人無故解僱附帶上訴人，拒絕受領勞務，自屬債務不履行，
而致附帶上訴人之名譽、信用等人格法益受有嚴重損害。從而，附帶上訴人依前開規定請求附帶被上訴人給付非財產上之損害二十萬元，以資慰藉，於法自屬有據。是原審以附帶被上訴人係屬法人，無民法第一百八十四條第一項前段之適用，又認上開事實與附帶被上訴人依勞動契約所應負之債務無關，顯有誤解。
㈡本件附帶上訴人請求預告工資及資遣費，於法有據：
⒈查雇主解僱勞工時，除依勞動基準法第十八條規定，可免於予給付資遣費外
，雇主應依同法第十六條預告解僱勞工及依第十七條規定發給資遣費。是以雇主應依而未依第十六條預告解僱勞工，仍應有第十七條發給資遣費規定之適用。（內政部七十五年十一月八日臺（75）內勞字第四五二四一四號函）⒉本件並無勞動基準法第十八條規定之情形，是附帶被上訴人既於九十年四月
六日通知，自九十年四月一日起解雇附帶上訴人，是依前開函釋，附帶被上訴人自應依勞動基準法第十六條第三項規定給付預告期間之工資及依第十七條規定發給資遣費予附帶上訴人，從而，附帶上訴人提起本件訴訟，請求附帶被上訴人給付預告期間工資及資遣費，自屬有理由。
⒊查就第四百二十七條第二項訴訟所為被告敗訴之判決，法院應依職權宣告假
執行。民事訴訟法第三百八十九條第一項第三款定有明文。而查本件附帶上訴人係於八十九年五月十七日受雇於附帶被上訴人，至九十年四月六日期間未滿一年，是本件訴訟係屬同法第四百二十七條第二項第二款之訴訟，依前開規定，法院應依職權宣告假執行。是原審以本件非屬民事訴訟法第三百八十九條第一項各款應依職權宣告假執行之判決為由，而駁回附帶上訴人假執行之聲請，實屬誤會。
㈢綜上所陳，上訴人即附帶被上訴人違法終止兩造間之勞動契約，自應負有給付預告期間之工資及資遣費及非財產上之損害予被上訴人即附帶上訴人之責任。
證據：援用原審之立證方法。
乙、附帶被上訴人方面：聲明：
㈠附帶上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
㈠系爭業務作業準則及管理辦法確屬存在且行之有年，復為每個新進人員所看過，附帶上訴人並簽有切結書，自應受到拘束。
㈡「雇主違反勞基法第七十條工作規則應報請主管機關核備後公開揭示之規定，
僅係雇主應受同法第七十九條第一款規定處罰之問題。茍該工作規則未違反強制或禁止規定，仍屬有效」。此有最高法院八十一年度台上字第二四九二號判決可參。經核被上訴人公司所訂頒之「業務作業準則及管理辦法」關於請假規則部分之規定，縱未報請主管機關核備，並未違反任何強制或禁止規定，仍屬有效，附帶上訴人自應受此拘束。
㈢附帶上訴人確實出席九十一年一月三十日至二月一日所名開之九十年度業務會
議，（有業務會議簽到表可證），自不得對該會議之內容諉為不知。更何況該次會議之書面記錄亦有張貼於公佈欄，附帶上訴人如何能稱不知？是其藐視公司重大決策及規定，執意利用業務會議召開時請假，嚴重違反團體紀律，當然屬曠職。
添㈣「業務作業準則及管理辦法」第一條之文義寫的非常清楚，日報表之交回有兩
種方式，一為繳交，一為寄回，其真意乃原則上各業務人員均須於九時前進公司報到，於報到之同時即應把日報表繳交，除非當日因業務需要須至較遠地區進行業務，如仍依規定進公司報到將會來不及業務之完成，方可例外地不用進公司報到，但仍須先向公司經理報備獲准方可。
㈤因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四
條固定有明文，然上開規定，原則上僅適用於自然人之侵權行為，至法人則應無此條規定適用之餘地（最高法院八十年度台上字第三四四號判決意旨參照）添。今附帶上訴人係受僱於「生春堂製藥工業股份有限公司」非受僱於生春堂公
司之負責人，解雇附帶上訴人者亦為生春堂公司而非生春堂公司之負責人，參諸前揭說明，仍不適用民法第一百八十四條第一項前段之規定。是附帶上訴人稱生春堂製藥工業股份有限公司之負責人或其代表人無故將附帶上訴人予以解僱構成侵權行為，即顯有誤會。
㈥附帶上訴人又云因附帶被上訴人拒絕受領勞務，自屬債務不履行，致其名譽、
信用等人格法益均受到嚴重損害等。惟查附帶被上訴人既已合法解僱附帶上訴人，兩造間已無僱用關係存在，附帶被上訴人自無須受領勞務；尤有甚者，僱用人僅負給付報酬之義務，並無受領勞務給付之義務（最高法院八十九年度台上字第二二六七號判決意旨參照），是附帶上訴人所指因債務不履行致侵害其人格權亦顯有誤會。
證據：援用原審之立證方法。
理由
一、本件被上訴人（即附帶上訴人，下同）主張：其自八十九年五月十七日起受僱於上訴人，詎上訴人公司竟無故於九十年四月六日通知被上訴人自同年四月一日起將其解僱，依勞動基準法第十六條第一項、第三項及第十七條之規定，上訴人應有給付被上訴人預告期間工資一萬三千八百二十元及資遣費三萬八千零一十七元之義務，又上訴人係於九十年四月六日通知被上訴人終止勞動契約，故其仍應給付同年四月一日至六日之薪資共八千二百九十二元，另上訴人曾預扣被上訴人三月份之薪資共二千七百零六元，已違反雇主不得預扣勞工工資之規定，其自應返還該筆預扣款項，此外，上訴人並於連絡單上捏造不實事項，傳真至北、中、南分公司張貼於公佈欄，且向客戶陳稱被上訴人因請假太多而遭解僱，致被上訴人之名譽、信用等人格法益遭受嚴重損害，精神上亦受莫大之痛苦，為此，請求上訴人給付被上訴人資遣費及預告工資共五萬一千八百三十七元、積欠之薪資一萬零九百九十八元、精神慰撫金二十萬元，共計二十六萬二千八百三十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人（即附帶被上訴人，下同）則以：㈠被上訴人於任職上訴人公司期間，曾簽立「切結書」表示願遵守上訴人公司所定之「員工管理規則」及「業務外勤人員管理準則」（即業務作業準則及管理辦法），依該業務作業準則及管理辦法第三點之規定，公司召開之業務會議，如因故未能參加者，均需事先向總公司完成請假手續，如未能依照規定完成請假手續者，以曠職論，且上訴人於九十年召開之年度業務會議中，亦重申「自即日起，每月之業務會議，業務人員不得請假；如有特殊情形需請假者，一律需事先提出申請且經業務部最高主管核准，報請董事長同意後始可准假，違反此規定而不出席例行業務會議者，一律以曠職論處。」，被上訴人確有出席該會議，對此決議內容應知之甚詳，其竟於九十年三月三十一日未辦理請假手續即擅離職守，且於同年四月二日未依規定完成請假手續，而未參加當日之業務會議，甚於上訴人嗣後通知九十年四月三日、四日應補行參加會議，仍置之不理，其所為顯已違反上開工作規則，且嚴重破壞團體紀律，應屬「情節重大」，上訴人自得依勞動基準法第十二條第一項第四款之規定，不經預告即終止兩造之勞動契約。㈡被上訴人於九十年三月三十一日至四月二日間，均陪同其丈夫至宜蘭旅遊，並未實際拜訪客戶，被上訴人填寫之九十年三月三十一日業務日報表內容不實，且無法提出任何拜訪客戶之單據資料，顯見被上訴人當天確未拜訪客戶，應屬曠職，又被上訴人於四月二日請假未經批准，即未出席業務會議，依前述工作規則之規定，亦應視同曠職，另被上訴人於四月三日、四日未補出席業務會議，亦未進公司報到，均應視同曠職，是被上訴人顯有無故連續曠職超過三日之情形，依勞動基準法第十二條第一項第六款之規定，上訴人不經預告終止勞動契約，亦屬有據。㈢九十年四月一日為星期日，四月二日至四日被上訴人均視同曠職，四月五日為國定假日、四月六日上訴人公司依法終止契約，故被上訴人請求該六日之薪資，均無理由。㈣依上開業務作業準則及管理辦法之規定，被上訴人如未將應收帳款按期收回報繳，即屬違約，是上訴人按此規定扣除被上訴人部分薪資，並非預扣工資，應為合法。㈤被上訴人未能舉證證明其於八十九年十月份確實受領二萬五千元之獎金，另就九十年二月、三月份之獎金各一千元，亦未說明係屬何種性質之獎金，其將上開獎金列入計算平均工資，實有違誤。㈥上訴人係因被上訴人不遵守公司規定、破壞紀律而終止系爭勞動契約，並無被上訴人所指侵害其人格權之情事，故無任何侵權行為之可言等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張其自八十九年五月十七日起受僱於上訴人公司，又上訴人公司未經預告，即於九十年四月六日通知被上訴人自同年四月一日起終止勞動契約，且上訴人並未支付其資遣費及預告期間工資，亦未支付其四月份之薪資等情，業據其提出連絡單影本一件在卷可稽，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人辯稱其係依勞動基準法第十二條第一項第四款、第六款之規定，終止兩造間之勞動契約，依同法第十二條、第十八條第一款之規定，上訴人自無須給付被上訴人資遣費及預告期間工資云云，均為被上訴人所否認，經查：
㈠勞動基準法第十二條第一項第四款部分：
⑴上訴人主張依上訴人所頒布「業務作業準則及管理辦法」（下稱業務管理辦法）
第三點之規定，公司召開之業務會議，如因故未能參加者，均需事先向總公司完成請假手續，如未能依照規定完成請假手續者，以曠職論；且上訴人於九十年召開之年度業務會議中，亦重申業務會議不得請假，如需請假者，需事先提出申請且經業務部最高主管核准，報請董事長同意後始可准假，否則以曠職論處之規定，被上訴人明知上開規定，竟於九十年三月三十一日未辦理請假手續即擅離職守，且於同年四月二日未依規定完成請假手續，即未參加當日之業務會議，甚於上訴人嗣後通知於九十年四月三日、四日補行參加會議，仍置之不理，其所為顯已嚴重違反上開工作規則等語，被上訴人則否認曾看過前開業務管理辦法，及業務會議中有作成上開決議，亦否認三月三十一日有擅離職守之情事，辯稱：其三月三十一日確有拜訪客戶，並填具業務日報表，上訴人亦已發給當日薪資，顯見被上訴人並無曠職之情事，又被上訴人已依規定完成四月二日之請假手續，至四月三日、四日，被上訴人雖未至南部補參加會議，然仍依常規拜訪客戶及收款，並無違反工作規則等語。
⑵經查：被上訴人主張其於九十年三月三十一日曾至萬華、文山區拜訪客戶，並填
具業務日報表交付上訴人公司，上訴人公司亦已核發該日「日當」予被上訴人等情，有被上訴人所提之業務日報表、九十年三月業務薪資表影本各一件附卷可稽，上訴人雖否認該日報表之真正，並陳稱被上訴人當天係參加其夫公司所辦之團體旅遊，並未實際拜訪客戶云云，然查，關於上開業務日報表之審核方式，業據證人即上訴人公司北區經理鍾秉勳到庭證稱：「（業務日報表有無審核？）基本上業務人員所提供的業務日報表，我們都會相信。業務人員會將繳款報告單、訂單、退貨單交回公司，我們核對後沒問題就會批准。」等語明確（見原審九十一年十月九日筆錄），且上訴人確已依上開日報表發給被上訴人之「日當」，亦為上訴人所不爭，則堪認系爭業務日報表所載內容已經上訴人為相當之查核，況員工按所呈之日報表出勤工作，乃屬常態事實，上訴人於審核核發該日薪資後，復主張被上訴人該日曠職，自應就該反於常態之事實負舉證之責。上訴人雖以被上訴人無法提出其去拜訪客戶之單據資料及於同年四月七日傳真給上訴人公司董事長之資料第三點只云當日去基隆處理自安帳務，而未提曾去萬華、文山區拜訪十一家客戶，惟於日報表上卻未記載有去自安藥局，認被上訴人於九十年三月三十一日係曠職云云。惟被上訴人辯稱伊三月三十一日當天有去自安藥局，但是已經很晚，想將該業績寫在隔天的報表上等語（詳本院九十二年九月二十四日言詞辯論筆錄），是尚難依此即認被上訴人該日之日報表係事後編造。再者，上訴人除質疑被上訴人並未實際拜訪客戶外，並未能就被上訴人於九十年三月三十一日當天確因參加旅遊而未執行業務乙節，提出確切之證明，其主張被上訴人於上開時間未請假即擅離職守，應屬曠職云云，自無足採。
⑶再按所謂「工作規則」，係指在現代勞務關係中，因企業之規模漸趨龐大，僱主
為提高人事行政管理之效率，節省成本有效從事市場競爭，就工作場所、內容、方式等應注意事項，及受僱人之差勤、退休、撫恤及資遣等各種工作條件，所制定適用於全體或大部分受僱人之各種規則。本件上訴人主張該公司針對業務人員定有「業務作業準則及管理辦法」以資規範，此有上訴人所提之業務作業準則及管理辦法影本一件附卷可憑，且證人鍾秉勳亦於原審到庭證稱上開業務管理辦法確為被上訴人任職上訴人公司期間所適用之規範（見原審九十一年十月九日筆錄），則系爭業務管理辦法應屬前述之「工作規則」無疑，至被上訴人及證人林志華於原審雖陳稱從不知有該項規定云云，被上訴人並另引內政部七十五年六月二十五日（七五）台內勞字第四一五五七一號函，認該工作規則未經主管機關核備，且未經公告，不生效力云云。惟查，勞動基準法第七十條前揭規定，旨在加強主管機關對事業單位之監督，且使勞工均有知悉工作規則內容之機會，惟並非強制規定，縱有違反，祇不過係對不知該工作規則內容之勞工無拘束力，而非當然無效。經查，該業務管理辦法關於請假規則部分，於第三點明定：「公司召開之業務會議，如因故未能參加者，均須事先向總公司完成請假手續。如未能依照規定完成請假手續者均以曠職論。」，嗣上訴人於九十年一月三十日至九十年二月一日所召開之九十年度業務會議就該請假規定另作成結論：「自即日起，每月之業務會議，業務人員不得請假；如有特殊情形需請假者，一律需事先提出申請且經業務部最高主管（處長）核准，報請董事長同意後始可准假，違反此規定而不出席例行業務會議者一律以曠職論處。」，此有上訴人所提上訴人公司會議紀錄、業務會議簽到表影本一份在卷可憑，該次業務會議結論內容係針對前述「業務作業準則及管理辦法」第三點為限縮之規定，即業務會議改為以不得請假為原則，得請假為例外（詳原審卷第三十二至三十七頁）。被上訴人雖辯稱未見過該份會議紀錄，惟對其確有參加該次會議則不爭執，是其縱不知有「業務作業準則及管理辦法」但就該次會議之內容應已知悉無疑，該內容並未違反法令之強制或禁止規定，自應受該次業務會議結論有關請假規定之拘束。上訴人主張被上訴人應依上開規定辦理請假，否則即屬違反工作規則等語，自為可採。
⑷惟按雇主依勞動基準法第十二條第一項第四款之規定終止勞動契約者，除需勞工
有違反工作規則之情事外，尚須其違反之「情節重大」者，始足當之，此觀之該法條之規定甚明。而「情節重大」與否，除應具體審酌勞工之可歸責性、違反工作規則對雇主造成之損害程度、行業之特性等之外，該工作規則本身之獎懲規定，亦為判斷其情節輕重之重要指標。經查，本件上訴人主張被上訴人於公司九十年四月二日召開業務會議當天，未經總公司批准請假，即未參加會議云云，為被上訴人所否認，並辯稱其已依法請假等語，並提出員工請假卡影本一份（詳原審卷第七十六頁）為證。上訴人雖主張被上訴人前開請假未經核准，並提出員工請假卡傳真一份為證。經查，依被上訴人所提前開請假卡影本所示，被上訴人於九十年四月二日確有請事假一天，其上並有職務代理人林志華及經理鍾秉勳於同年三月二十日之簽名，至於上訴人所提前開員工請假卡傳真上雖有「因與月會日期衝突，請繼續與該員溝通，應確實參加當日會議，本日不得請假，請更改日期」，其上並有黃大晉（處長）之簽名，日期則為三月三十日，惟上訴人所提該員工請假卡係被上訴人於九十年四月七日傳真給上訴人公司之董事長後之某時，再由黃大晉於傳真函上為註記，此有該傳真文件之左上角之「TO：董事長Sentby
theAwardWinningCheyenneBitware」與被上訴人於同日另紙傳真給上訴人公司董事長之傳真函記載相同（詳原審卷第一四九、一五○頁）可證，顯然被上訴人辯稱上訴人公司在被上訴人請假後，迄九十一年四月七日前，均未告知當日不准假，與事實相符。被上訴人依上訴人公司之規定請假後，上訴人公司既未在請假期日前告知被上訴人不准假，則縱被上訴人未參與四月二日之會議，亦難認被上訴人當日為曠職。至於上訴人主張被上訴人於九十年四月三日、四日未依指示補參加業務會議之事實，雖為被上訴人所不爭執，且被上訴人辯稱其已口頭向經理鍾秉勳請假因未獲准，故不生請假之效力。則被上訴人所為已違反上訴人所定之工作規則，固堪認定，然參諸被上訴人在上訴人公司擔任業務員一職，最重要之工作在於拓展業務、服務客戶，其未依公司規定完成請假手續即缺席業務會議，雖有不當，惟尚難認為該違規情節，已達動搖被告公司對原告繼續任職之期待或信賴之程度；且被上訴人雖未參加業務會議，然仍繼續推展業務等情，有被上訴人所提九十年四月三日、四日業務日報表影本二份在卷可稽（詳原審卷第二十
八、二十九頁），自難謂係惡意違反工作規則，而屬「情節重大」。從而，上訴人主張被上訴人有違反工作規則情節重大之情事，其得依勞動基準法第十二條第一項第四款之規定，不經預告終止兩造之勞動契約云云，應不可採。
㈡勞動基準法第十二條第一項第六款部分：
⑴上訴人主張被上訴人於九十年三月三十一日未請假即擅離職守，四月二日雖有請
假，然未依規定經總公司核准而未出席該日之業務會議，依規定應視同曠職，又四月三日、四日，未依主管指示補出席業務會議，亦未進公司報到，亦應視同曠職，是被上訴人顯有無故連續曠職超過三日之情形云云，均為被上訴人所否認。經查：本件被上訴人就其於九十年三月三十一日確曾拜訪客戶，並領有該日日當等情，業據其提出業務日報表、業務薪資表影本各一件為證，上訴人復無法舉證證明被上訴人當天並未實際從事業務工作，其主張被上訴人原告三月三十一日曠職，自不足採；又被上訴人於四月二日已依規定完成請假手續，且上訴人公司並未即時通知被上訴人不准假，不應認被上訴人係「曠職」等情，均已詳述如前，茲不再贅述，僅就被上訴人四月三、四日是否曠職，析述如下：
㈡經查，本件被上訴人於九十年四月三日、四日曾分別至板橋、土城地區拜訪客戶
，且填寫業務日報表交予上訴人，此有業務日報表影本二件在卷可參，上訴人雖否認該日報表內容之真正，並陳稱被上訴人該二日並未進公司報到，亦未向主管報備，應為曠職云云，然查，上訴人公司就業務人員之出缺勤，並未設有打卡或簽到之管理機制，此業據證人鍾秉勳於原審時到庭證述明確（詳原審卷第一四一頁），且證人即曾受僱於被告公司之業務員林志華亦於原審到庭證稱：「因為我們是業務員，所以不一定要進公司，也沒有打卡或簽到的制度。」等語（詳原審卷第一○五頁），另「（問證人劉文富：平日上班是否要到公司簽到打卡？）答：不一定，規定九點以前要去上班，事實上不是每天都要去辦公室，由單位主管協調，我們每天打電話進公司，因為每天都要出貨，公司有事可以隨時找到我們。」、「（問：沒有回公司是否要將當天的報表送公司？）答：我們是分公司在台北，總公司是在台南，每天是用日報表寄回公司，有一個記錄。」、「（問：一星期會進公司幾次？）答：不一定幾次回公司，如有事情需要處理才會去，不一定早上回去。」；「（問證人黃光騰：是否每天要進公司打卡？）答：不需要。」、「（問：公司如何知道你在工作？）答：我是駐區代表，負責桃園及新竹，只要每個禮拜回公司一次繳帳即可。每天只要在中午以前將昨天的日報表寄回公司即可。」等情，已據證人即上訴人公司之受僱人劉文富、黃光騰到庭證述屬實（詳本院卷第八十五至八七頁）。足證上訴人公司確未強制要求業務人員應每天上午九點前到達辦公室，其就業務員出缺勤之認定，並不以其是否進公司報到為斷，且上訴人所提之工作規則，亦未規定未先進公司或向主管報備者，即以曠職論。至證人葉麗雪雖亦到庭證稱：公司會要求新進人員每天要進公司簽到，如果特殊情況要跟主管報告。惟另證稱：公司打卡是在八十四年才開始，業務代表本來不需要，現在要，何時開始我不知道等語。是縱業務人員現有打卡之情事，亦不能證明被上訴人任職期間即有此規定。自不得僅以被上訴人於四月三日、四日未先進公司亦未報備為由，主張被上訴人該二日曠職。又被上訴人既已依公司規定繳交四月三日、四日之日報表，依常情應認其確有執行其業務之事實，上訴人就被上訴人虛偽填載日報表之變態事實，未能提出任何積極證據加以證明，其主張被上訴人該二日未實際拜訪客戶云云，難以遽採。再查，被上訴人就上訴人公司主管曾通知其補參加四月三日、四日之業務會議，然其並未出席一事，雖不否認，並已違反上訴人公司之工作規則，已如前述。上訴人公司雖主張依前揭工作規則之規定，應以曠職論云云，惟被上訴人於該二日確有上班，亦如前述，與勞動基準法第十二條第一項第六款「曠工」係指未上班之定義已有不符，則所謂「被上訴人未參加業務會議以曠職論」應只能認為上訴人公司得以被上訴人未參加業務會議作為與曠職效力相同之懲處，而不能與勞動基準法上「無正當理由曠工」等同視之。是以，被上訴人並無連續曠工三日以上之情事，上訴人主張其得依勞動基準法第十二條第一項第六款之規定，不經預告終止兩造之勞動契約云云，亦無足採。
㈢綜上所述，本件被上訴人既無勞動基準法第十二條第一項第四款、第六款所定之
情形，上訴人依上開規定終止系爭勞動契約，自不生合法終止之效力，且上訴人亦自承除上開終止事由外，並無其他終止勞動契約之事由存在，則系爭勞動契約自仍有效存在於兩造之間，從而，被上訴人請求上訴人給付資遣費及預告期間工資，即不應准許。
五、被上訴人主張上訴人應給付其四月一日至六日之薪資，又其平均薪資為每日一千三百八十二元，故上訴人應給付其八千二百九十二元等情，均為上訴人所否認。
茲就被上訴人平均薪資之計算，及各日薪資請求之准否，分述如下：
㈠按「平均工資」，係謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間
之總日數所得之金額；又「工資」，係指勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之；所謂「其他任何名義之經常性給與」係指左列各款以外之給與：二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。勞動基準法第二條第四款、第三款、勞動基準法施行細則第十條第二款分別定有明文。經查，被上訴人八十九年十月至九十年三月之薪資分別為：二萬六千三百二十三元、三萬一千七百九十三元、四萬二千六百二十五元、三萬六千八百二十二元、四萬三千零八十二元、四萬一千一百九十五元，此有業務薪資表影本六件附卷可佐，上訴人就此範圍內之金額，亦不爭執，自堪信為真實。至被上訴人雖主張上訴人曾於八十九年十月、九十年二月、三月分別發予二萬五千元、一千元、一千元之獎金，故該部分獎金亦應納入薪資內計算云云，然查，該三筆獎金之性質均屬業績達到一定標準之「業績獎金」，此業據被上訴人 陳明 在卷，且觀諸其他月份均無此種獎金之發放，核其性質，自非屬前開條文所稱之「經常性給與」，應不得列入平均工資之計算，是依照前開各月薪資額計算之結果，被上訴人之平均工資應為一千二百一十九元（計算式：(26323＋31793＋42625＋36822＋43082＋41195)÷(31＋30＋31＋31＋28＋31)＝1218.9，元以下四捨五入）。
㈡查上訴人係於九十年四月六日下午將被上訴人解僱，此為兩造所不爭，又被上訴
人自四月一日起至四月六日止，除四月二日請事假一天外，其餘各日並無曠職、請假或其他不得請求工資之情事，已如前述，又四月一日、四月五日雖為假日，被上訴人無須上班，惟雇主並不因而免除給付薪資之義務，是被上訴人於請求上訴人給付四月一日及四月三日至六日之薪資共計六千零九十五元（1219×5＝6095）之範圍內，應屬有據，堪予准許。
六、又按雇主不得預扣勞工工資作為違約金或賠償費用，勞動基準法第二十六條定有明文。而該規定所謂之預扣，係指損害尚未發生（即日後是否發生不確定者而言），資方不得扣留一定數額之工資，作為日後發生不測之損害求償之保障者而言。本件被上訴人主張上訴人於九十年三月份以被上訴人逾期收回帳款為由，預扣其二千七百零六元之薪資，業據其提出九十年三月份業務薪資表一件為證，上訴人就上開扣款情事及金額均不爭執，然辯稱：該扣款乃依據上訴人所制訂之業務管理辦法，故其性質應屬違約罰款，而非預扣工資云云。查系爭業務管理辦法規定：「逾期帳（款）經列表催收通知後，當月仍未收回者，按下列罰則處理：
一、第七個月罰扣傳票列帳額５﹪，次月收妥報繳者，所罰扣５﹪退還。二、第八個月罰扣傳票列帳額﹪，次月收妥報繳者，所罰扣﹪退還。三、第九個月罰扣傳票列帳額﹪，次月收妥報繳者，所罰扣﹪退還。若經上列罰者三個月後，仍未收回者，該帳款由公司收回處理，前所扣金額不另發還。」，觀諸上開約款既明訂在扣款之隔月收回帳款者，上訴人應退還扣款，僅在經罰款三個月後仍未收回之情形，上訴人有實際扣罰被上訴人薪資（即不再退還）之權利，則上開扣款之規定，自屬就尚未確定是否發生之損害，預先扣留原告之薪資，顯已違反勞動基準法第二十六條不得預扣工資之規定，應不生效力，上訴人前開辯述，尚不足採，被上訴人請求上訴人給付預扣之薪資二千七百零六元，自有理由，應予准許。
七、被上訴人另以上訴人公司在連絡單上捏造不實事項，傳真至北、中、南分公司張貼於公佈欄，並向客戶陳稱被上訴人因請假太多而遭解僱，已侵害被上訴人之人格權，爰依民法第十八條第二項、第一百八十四條第一項前段、第二十八條、第二百二十七條之一、第一百九十五條第一項之規定，請求上訴人給付精神上之慰撫金云云。經查，依被上訴人所提且為上訴人所不爭執為真正之上訴人公司九十年四月四日連絡單影本說明欄所載，其內容略以：一、該員（指被上訴人）已有多次月會請假情事，本月月會再度提出請假，未獲核准，仍未參與月會。二、經公司通知應於四月三日前往中區或四月四日前往南區補參加會議，仍相應不理。
三、三月三十一日仍為工作天，惟該員未辦請假手續即擅離守。四、該員上述行為嚴重違反公司規定，藐視團體紀律，自四月一日起予以解僱。並附記請相關部分儘速辦理甲○○解僱相關工作。可見該連絡單之目的在處理解僱被上訴人一事，而非侵害被上訴人之名譽、信用等人格權，且依上開內容觀之，主要亦係就被上訴人已否合法請假所為陳述，縱有部分陳述與事實不符，亦難因此即認被上訴人之名譽、信用已受侵害。另觀諸被上訴人所陳之上開事實，亦與上訴人依勞動契約所應負之「債務」無關，縱上訴人有遲延給付被上訴人薪資情事，亦與被上訴人之人格權無涉，從而被上訴人以上訴人因侵權行為及債務不履行侵害其人格權為由，請求上訴人給付精神慰撫金二十萬元，並無理由。
八、綜上所述，本件被上訴人請求上訴人給付九十年四月份之薪資六千零九十五元，及九十年三月份未全額給付之薪資二千七百零六元，共計八千八百零一元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年七月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則乏依據，應予駁回。原審判命上訴人給付被上訴人八千八百零一元，及自九十年七月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回被上訴人其餘損害之請求，經核並無違誤。上訴人及附帶上訴人各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至被上訴人指摘原判決未依職權宣告假執行一節，查被上訴人與上訴人間之僱佣契約並未訂有期限，故非屬民事訴訟法第三百八十九條第一項第一項第三款應依職權宣告假執行之判決，被上訴人復未釋明有何在判決確定前不為執行恐受難於抵償或難於計算之損害之情形，或陳明願供擔保以代釋明，其聲請依職權宣告假執行，自難予准許。原審予以駁回，亦無違誤。又本件判決後，兩造均不得上訴，且附帶上訴人之上訴亦遭敗訴之判決，其請求供擔保或依職權宣告假執行，即屬無據，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決基礎不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴及附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十月八日
臺灣士林地方法院民事第一庭~B審判長法官黃小瑩~B法官蕭錫証~B法官許永煌右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十二年十月十五日~B法院書記官馮衍燕