裁判字號：最高法院96年台上字第1633號刑事判決
裁判日期：民國96年03月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台上字第一六三三號上訴人甲○○選任辯護人 林益輝 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年七月十三日第二審判決（九十三年度上訴字第六八六號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十一年度偵字第七一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，向不詳姓名之成年人販入第一級毒品海洛因後，於民國九十一年一月間某日， 蔡雲菁 因毒癮發作亟需海洛因解癮，乃交付 阿爾卡特 手機一支，價值新台幣（下同）一千元，透過 許聖濰 前往南投縣南投市○○路○○○號，向上訴人購得等值之海洛因一包，嗣於同年二月二十一日，為警方查獲。因而撤銷第一審關於販賣第一級毒品部分之不當判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑。固非無見。惟查：㈠科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。原判決事實認定蔡雲菁透過許聖濰以手機一支為代價，向上訴人購得海洛因一包。於理由說明：「蔡雲菁於九十一年一月間某日透過許聖濰在南投縣南投市○○路○○○號，以價值一千元之阿爾卡特手機換取等值之毒品之事實，業據上訴人於警訊時、偵查中坦承不諱，核與證人許聖濰於警訊時、偵查中及證人蔡雲菁於偵查中所證述之內容，互核相符」等語（原判決理由壹之一㈠）。第查上訴人於警詢及偵查中係供稱：蔡雲菁透過許聖濰以阿爾卡特手機一支向其換取約零點二公克之「安非他命」等語（見偵卷第七、八、二六、一○一頁），與證人許聖濰、蔡雲菁於警詢、偵查中證稱：其等以阿爾卡特手機一支向上訴人換取之毒品係「海洛因」之詞，並不相符（見偵卷第一二、一三、九七、一○四頁）。原判決以上訴人之自白與證人之證言相符為由，資為上訴人科刑之依據，其所認定之事實，與所採之證據，即不相適合，而有證據上理由矛盾之違法。㈡認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。又非法販賣第一級毒品罪，必須所販賣之物品，確屬毒品危害防制條例第二條第一項第一款所列之第一級毒品，始稱相當。此項毒品應依嚴格證明之。原判決事實欄僅記載：「上訴人意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，向某不詳姓名之成年人販入第一級毒品海洛因後，於九十一年一月間某日，蔡雲菁透過許聖濰以阿爾卡特手機一支，價值一千元，向上訴人購得等值之海洛因一包」等語。卷查該包海洛因並未扣案鑑定，並無積極證據證明為第一級毒品。雖原判決以蔡雲菁於九十一年六月間因施用第一級毒品海洛因，經第一審裁定送觀察勒戒，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，但與本案蔡雲菁於九十一年一月間，以手機一支向上訴人換得海洛因施用之時間相差半年，二者是否有關聯，亦堪質疑，原判決遽認上訴人販賣第一級毒品予蔡雲菁，未免率斷，遽行定讞，自不足以昭折服。㈢毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，以行為人有營利之目的，而販入或賣出第一級毒品或二者兼而有之之犯行者為其構成要件，故行為人有無此項犯罪之目的條件，自應於事實欄內為翔實之記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始稱適法。原判決論處上訴人販賣第一級毒品罪，雖於事實欄略載：上訴人有販賣第一級毒品營利之犯意，但理由欄內並未說明其憑以認定之證據。僅籠統稱載：「近來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。又政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係屬重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將所持有毒品交付他人。況且，海洛因價格不貲，且販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性、風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，足見被告上開販賣毒品所為，確有營利意圖，至為明顯」等語。非無以臆測之詞，推定犯罪事實情形。究竟上訴人販入第一級毒品轉賣後所得利益若干﹖其買賣之間有無差價利潤可圖﹖此等攸關上訴人販賣毒品意圖營利主觀要件之事項，原判決疏未於理由內論敘其憑以認定之證據，併有判決理由欠備之可議。上訴意旨指摘原判決違法，尚非全無理由，應認原判決關於販賣第一級毒品部分有發回更審之原因。其餘被訴連續販賣第一級毒品，而原審認不成立犯罪部分，公訴意旨認該部分與之有裁判上一罪關係，本乎審判不可分原則，爰併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年三月二十九日
最高法院刑事第二庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官陳東誥法官石木欽法官李伯道本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月十三日
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