裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3636號刑事判決
裁判日期：民國99年02月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3636號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現於臺灣臺北監獄執行中）指定辯護人 劉韋廷 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第1826號，中華民國98年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度偵字第17015號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第二級毒品未遂，累犯，處有期徒刑肆年。
事實
一、甲○○於民國95年因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院95年度訴字第191號判決應執行有期徒刑1年4月確定，嗣裁定減刑並定應執行有期徒刑8月確定，於96年7月16日執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得無故持有、販賣，猶意圖營利，於民國97年6月25日傍晚6、7時許，自行前往 廖金龍 位於臺北市○○區○○路4段42巷66號1樓住處，欲將所持有之第二級毒品甲基安非他命1包以新臺幣（下同）2,500元之價格，販賣予廖金龍，惟因廖金龍外出，其姪子乙○○前來應門並告以廖金龍不在家，甲○○遂向乙○○表示欲將上開甲基安非他命1包以2,500元價格售予乙○○，惟乙○○因不知分量是否足夠，而不能決定是否要購買，經徵得甲○○之同意，先收受該包毒品，待廖金龍返家後，再與廖金龍商議決定是否要購買後再付款。嗣廖金龍於97年6月26日凌晨0時許返家後，乙○○即將上開毒品甲基安非他命1小包交與廖金龍察看時，適警方因在廖金龍上址住處門前發覺有一人行跡可疑，經警方盤查，該人告以要找朋友，警方即令其按門鈴後，由廖金龍前來應門，待警方表明身分後，廖金龍即趁警方不注意之際，將口袋內所有之上開甲基安非他命1包（毛重0.9360公克，淨重0.736公克，驗餘淨重0.7358公克，已由檢察官於另案廖金龍毒品案件確定後執行沒收銷燬）往路邊水溝丟擲，惟為警當場扣得，而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊於97年6月25日晚上5時至6時間，人均在三峽，並未去找廖金龍及乙○○，因為伊當時被通緝，很少出門，97年6月25日整天都躲在三峽住處云云。
二、經查：㈠97年6月25日傍晚（起訴書誤載為96年，業據公訴檢察官於
原審98年1月5日審理時當庭更正），被告有自行前往廖金龍上址住處欲以2,500元價格販售毒品甲基安非他命1包，惟廖金龍不在家，被告復向前來應門之廖金龍侄兒乙○○表示欲販賣予乙○○，惟乙○○因不知份量是否足夠，故未立即決定要購買，而先收下該包毒品再與廖金龍商議才決定等情，業據證人乙○○、廖金龍二人於偵查及原審時證述明確。證人乙○○於偵查中結證稱：「（被查獲安非他命來源？）是我跟甲○○買的，甲○○在我被抓那天去廖金龍他家賣給我的，甲○○本來是要來找廖金龍的，但廖金龍不在，所以我就先跟他拿那些安非他命，之後我要給他2,500元，當天我之所以沒有給他錢是因為我不知道那些安非他命是否值2,500元，所以決定之後再給錢」等語（偵卷第76頁97年8月20日訊問筆錄）；於原審復二度到庭為相同內容之證述（原審卷一第90頁正面、背面97年12月9日審判筆錄，原審卷二第83頁正面98年6月9日審判筆錄）。及證人廖金龍於偵查中結證稱：「（被查獲安非他命來源？）是甲○○跑到我家裡，但因為我跟我太太的姪子出去工作，所以家裡只有乙○○跟一個鄰居在，甲○○當天也是要來兜售安非他命給我們，結果他就賣給我姪子乙○○，甲○○說那包值2,500元」等語（偵卷第71頁97年8月19日訊問筆錄）；於原審時復二度到庭為相同內容之證述，證人廖金龍於原審證稱：「那是甲○○拿給我姪子乙○○，乙○○拿給我看，問我說這包有無價值2500元，我拿到手上不到五分鐘，就有警察來敲門，我就被警察查到了。」、「（那時甲○○有無跟你聯絡？）有。97年6月25日差不多晚上10點多，甲○○跟我聯絡說他要從三峽過來我這邊，叫我一定要趕回家，我就從台北市趕回來家裡，我到家時沒有看到甲○○，我姪子說甲○○有拿壹包安非他命賣給我姪子，我姪子問我說那包有無價值2500元，我說應該有2500元。」、「（被告25日晚上10點多如何跟你聯絡？）他打我手機0000000000，他都是用無號碼打過來。我在台北市○○路。」（原審卷一第97頁背面、第98頁正面、97年12月9日審判筆錄）．．．「（你能否確認乙○○所說的那個東西確實是由被告給他的嗎？）當時我從台北市回家，我是聽乙○○說的。」等語（原審卷一第198頁正面、98年2月17日審判筆錄）。而警方在廖金龍住處所查得之毒品1小包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，該白色偏黃透明結晶1袋，實稱毛重0.9360公克，淨重
0.7360公克，取樣0.0002公克，餘重0.7358公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有該中心97年7月22日航藥鑑字第0973640號毒品鑑定書1張附卷可憑（見原審卷一第55頁）。
㈡證人廖金龍於原審97年12月9日所證其於97年6月25日晚上係
在台北市地區，於晚上十點多有接獲被告來電一節，關於該通話內容，廖金龍於原審復證稱：「（被告25日晚上10點多如何跟你聯絡？）他打我手機0000000000，他都是用無號碼打過來。」、「（當時你人在哪裡？）台北市○○路。」、「（請具體說明打電話內容？）他問我要不要買安非他命，他要從三峽過來木柵，我說我人在台北市，他說他要坐計程車過來，這樣一趟下來的話他划不來，所以一定要我趕回來木柵就對了，我回到家裡時沒有看到甲○○，我姪子只有拿那包安非他命跟我說那是甲○○賣給他的，但我姪子沒有錢，甲○○說先用欠的，我姪子拿那包給我看說有無價值2500元，我說應該有，我看滿多的，然後不到五分鐘，警察就來了。」、「（你確定你上述所言是實在的嗎？）我說的都是實在的，可以調我的通聯紀錄。」等語（原審卷一第97頁背面、99頁正面）。而原審於是日庭訊後，即向中華電信公司函調廖金龍所使用門號0000000000之97年6月26日通聯紀錄及向威寶電信股份有限公司函調被告所使用之該公司門號0000000000號行動電話之97年6月25日通聯紀錄，依卷附該通聯紀錄所示，被告所使用上開門號行動電話於於97年6月25日22時35分40秒、23時05分17秒確實有撥打廖金龍所持用之0000000000號行動電話，通話時間分別為27秒、8秒（見原審卷一第132頁雙向通聯紀錄），益證證人廖金龍於原審所證稱：該日晚間十點多有接到被告的電話問要不要買安非他命一節，應為事實。至證人廖金龍於原審98年2月17日到庭作證時復改稱：被抓之前，被告打電話給我說要坐計程車來我家，沒說要做什麼云云（原審卷一第198頁背面），惟此與證人廖金龍上開於原審97年12月9日所證不符，自難遽信。而細繹廖金龍於原審前後之證詞，其於97年12月9日到庭作證時，尚未函調其手機通聯紀錄，即主動陳稱97年6月25日晚間十點多被告與其聯絡毒品買賣事宜，原審始調取被告及廖金龍所使用行動電話門號之通聯紀錄，果然確認有該上開二通通話紀錄；且再檢視卷附廖金龍上開門號之通聯紀錄，被告所使用0000000000號行動電話於97年6月26日凌晨1時39分34秒至4時10分40秒間持續撥打近二十通電話予廖金龍之0000000000號行動電話（見原審卷一第119、120頁雙向通聯紀錄），且依通聯紀錄所示，通話秒數均為零而未通話成功（斯時廖金龍已為警查獲），被告在此情狀下，於深夜時分持續密集撥打廖金龍之手機亟欲與之對話，顯然即係欲與廖金龍確認是否要購買其於25日下午所交付予乙○○之毒品而欲來收款，當為合理推認，應以廖金龍於原審97年12月9日所證被告於97年6月25日晚上十點多打電話來有說毒品交易一事為實在，其於98年2月17日原審上開所證：被告打電話給我說要坐計程車來我家，沒說要做什麼云云，應非事實，係迴護被告之詞，不足憑採。再關於被告於97年6月25日、26日所使用之手機號碼，被告於偵查及原審時先供稱係：
係伊女友 李錦惠 名義所申辦之0000000000號，於該二日有使用該支號碼與廖金龍聯絡云云（偵卷第68頁97年8月19日訊問筆錄、原審卷一第40頁背面、第41頁正面97年10月24日準備程序筆錄），甚至原審98年1月5日庭訊時，經原審質以：
0000000000號碼係何人所有時，被告更答稱：係我朋友「 阿嘉 」所有，新店有三個阿嘉，本名我不知道，年齡都比我大云云（原審卷一第160頁）。惟經原審傳喚「0000000000號」之申辦名義人 林振宏 及其友人 馮維屏 到庭，依證人林振宏、馮維屏所證，該0000000000門號係林振宏名義申請，林振宏交由馮維屏使用，被告再向馮維屏借用等事證已明後（原審卷二98年3月24日、98年6月9日審判筆錄），被告於原審98年6月9日言詞辯論時始當庭承稱：於97年6月25日、26日係使用「0000000000號」與廖金龍聯絡等語（原審卷二第91頁背面是日審判筆錄）。可推知，被告於偵查及原審歷次庭訊時均否認於97年6月25日、26日係使用「0000000000」門號，顯係畏罪情虛之詞，其欲掩飾於97年6月25日晚間及同月26日凌晨與廖金龍密集通聯之事實而飾詞圖卸，至為明顯，猶空言否認犯行，自不可採。
㈢被告於原審承認有使用「0000000000號」電話後，復辯稱：
乙○○說伊是當天傍晚6時許去找廖金龍要賣毒品，但是伊當時是在三峽住處，有0000000000號手機通聯紀錄為證，伊不可能到廖金龍木柵的住處賣毒品云云，上訴本院後亦執前詞辯稱97年6月25日傍晚不可能至台北市木柵地區云云而否認犯罪。查：依原審卷附「0000000000號」行動電話之97年6月25日通聯紀錄亦顯示，該門號行動電話於是日1時22分13秒至23時5分17秒間之基地台位置均在台北縣三峽地區（見原審卷一第132頁雙向通聯紀錄），惟行動電話基地台位置僅能直接證明當時該支手機所在位置之區域而已，持用人有可能未攜帶手機在身，而不能以此來推認手機持用人即被告本人之確實行蹤，乃事理之常，被告以上開「0000000000號」行動電話通聯紀錄而辯稱97年6月25日整天都沒有離開三峽地區云云，至為荒誕，當不可採。再經檢視卷附上開通聯紀錄，被告所使用之門號0000000000號行動電話於當日17時11分53秒有一通受話、18時16分25秒有收一通簡訊，訊號顯示基地台位置均在台北縣三峽地區；惟該門號自18時16分25秒至21時56分23秒間，有三個多小時期間均無任何訊號，直至21時56分23秒始有一通受話（基地台位置在台北縣三峽地區），則該手機自18時16分25秒至21時56分23秒間似呈「關機」狀態，故被告在18時16分25秒將手機關機後，或即攜帶另支門號手機，而至台北市地區活動，直至21時56分23秒前後始返回台北縣三峽地區再開機，乃至為可能之事，焉可以行動電話基地台之位置而推認被告於97年6月25日全日均未離開三峽地區。再證人乙○○於原審證稱：被告於97年6月25日傍晚來廖金龍住處時，朋友丙○○在場有看到，到警察來時，丙○○都還沒離開等語（原審卷一第93頁正面、背面）；證人廖金龍於原審時亦證稱：「我有跟丙○○說甲○○到底有沒有來，丙○○說甲○○前面有來」等語（原審卷一第99頁背面）。及丙○○於97年6月26日在新店分局製作警詢筆錄時亦稱：「我當時有在場，我當時是有看到有一位男子來找乙○○，我見狀後就到廁所，我出來之後我就沒看到該名男子，所以我沒有看到此人是否有將毒品販賣給乙○○之交易過程」、「（你與甲○○有無債務糾紛？有無仇隙？）沒有，我第一次看過不熟，沒有，．．．我無法指認何者為甲○○」等語（見17015號偵卷第36頁警詢筆錄，丙○○於警詢中之陳述，本院認為不符合刑事訴訟法第159條之2情形，故不直接引為本案論罪之證據，惟非不可供本院參酌以為其他證人證言憑信性之參考），是依丙○○於警詢中所陳，97年6月25日傍晚，確實有一男子至上址廖金龍住處；而依丙○○所述，其並不認識被告，且亦未直接指認被告，衡情其所述，當不可能是故意誣陷被告之詞，有相當可信度，可為乙○○上開所證之佐證，故證人乙○○所證被查獲之毒品係被告於97年6月25日傍晚主動拿至上址廖金龍住處兜售一節，應為事實。被告以上開手機通聯紀錄空言辯稱97年6月25日傍晚不可能至台北市木柵地區販售毒品云云，顯係脫罪卸責之詞，不可採信。
㈣被告又辯稱：因為當初警察有對廖金龍、乙○○說是伊去檢
舉他們的，所以他們才跟警察指認伊有販賣毒品云云。惟證人乙○○於原審證稱：扣案毒品確實是被告所販售，與警察說法無關等語（原審卷二第85頁背面），被告廖金龍於原審證稱：乙○○有跟我說是甲○○拿東西給他的，我就照這樣跟警察說等語（見原審卷一第198頁正面），被告所辯證人二人係挾怨報復一節，即非事實。再當場查獲本案之警員 王俊傑 於本院證稱：「我們在廖金龍住處附近發現有一個人可疑徘徊，我們向他盤查後他說他找朋友，我們要他按一樓的電鈴去證明是他是找朋友，廖金龍來開門，我們向他表示我們是警察，廖金龍說他要出去，就從口袋拿出安非他命往水溝丟，結果丟在地上，接著我們就發現屋子內還有兩個人，其中一個人是乙○○，另外一個人是丙○○，桌上有吸食器，後來我們就把這些人帶回派出所」、「（你第一次警詢時問廖金龍、乙○○，他們有無說毒品哪來的？）有，他們說是叫阿嘉的男子，賣毒品給乙○○。我有問阿嘉怎麼聯絡？阿嘉是誰？他們說都是阿嘉主動到他們那邊兜售、也是阿嘉主動打電話給他，他們不知道阿嘉的電話。所以我們就沒有進一步的追查，直接把廖金龍、乙○○移送到分局。」、「（你們有對廖金龍、乙○○說，有人檢舉他們才查到他們的？）沒有這樣講。事實上也不是密報才查到他們的」等語（本院卷第68頁背面、69頁正面）。另證人即新店分局警員 李中庸 於本院證稱：「（當時廖金龍、乙○○有提到毒品從哪裡來？）我先做廖金龍指紋照相時詢問他毒品來源，他說是叫阿嘉賣給他的，我從綽號去找相關的照片讓他指認，他就指認是本案被告。後來才問乙○○，我們告訴乙○○，廖金龍說是阿嘉賣給他的。」、「因為甲○○曾經吸毒被我逮捕過，我知道大家都叫他阿嘉。廖金龍有說過阿嘉的年紀。我就這樣懷疑，才請廖金龍指認。」、「（你有暗示廖金龍說阿嘉是誰？）我有先問廖金龍阿嘉是否為甲○○，他說不知道名字，之後我就拿幾張綽號都叫的阿嘉照片給他看，其中有包括甲○○的給他指認，他就指出甲○○，後來我又製作了如偵查卷第18頁的照片表讓他指認，他仍然指出甲○○。
」、「（你有沒有對廖金龍、乙○○說本案是有人檢舉才查到他們？）沒有，我沒有這樣說，我也不是現場查到他們的人，我不可能這樣說。」等語（本院卷第69頁背面、70頁正面）。再參以證人乙○○於原審時所證：當天警察來是我朋友「 傅文龍 」敲的門等語（原審卷一第95頁）。可知，警方於97年6月26日凌晨0時多許，因見「傅文龍」在廖金龍住處門前行跡可疑，始臨時起意盤查「傅文龍」，進而查獲廖金龍持有扣案毒品，本案並無檢舉人甚明。且證人乙○○最初即向查獲警員王俊傑供稱毒品來源係「阿嘉」男子，並陳稱都是「阿嘉」男子主動兜售，故無法指認「阿嘉」男子之真實姓名及聯絡電話，其所述「阿嘉」男子至廖金龍兜售之過程，均與其後偵查、原審時所證相符，有江陵派出所製作之乙○○警詢筆錄一份在卷可按（偵卷第23-24頁。乙○○警詢中陳述係證人於審判外之陳述，本院不直接引為被告論罪之依據，惟非不得供本院參酌以為證人證言憑信性之參考），足證乙○○於偵查、原審所為上開證言有相當可信性，並非誣陷之詞。而廖金龍、乙○○二人最初均未指認被告，乃渠等移送至新店分局後，乃警員李中庸主動懷疑渠二人所指之「阿嘉」男子係本案被告甲○○，經由指認程序，廖金龍、乙○○指出「阿嘉」男子即係被告本人，且廖金龍於原審時並證稱：我認識叫「阿嘉」的人只有被告一個等語（原審卷一第198頁背面），顯然乙○○、廖金龍二人對前來販售之「阿嘉」男子即係被告一節，並無誤認之虞或記憶不清情事。綜上，被告所辯係因為警察有對廖金龍、乙○○說是伊去檢舉他們的，他們才指認伊販賣毒品一節，並非事實，不可採信。
㈤關於被告本件販賣毒品之時間，雖然證人乙○○於最初警詢
係陳稱97年6月25日18時許等語（見偵卷第23、26頁），於原審時亦證稱：被告是97年6月25日的傍晚5、6點，他到木柵興隆路我現在住處給我的等語（原審卷一第90頁正面）。
惟查：⑴、依上開被告所使用0000000000號行動電話通聯紀錄所示，被告於97年6月25日18時16分25秒以前應仍在三峽地區。⑵、乙○○所使用之手機門號係台灣臺灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）所屬之0000000000號。經原審向台灣大哥大公司函詢，上址廖金龍住處之基地台位置係位於臺北市○○區○○路2段4號5樓頂編號11532號之基地台，有該公司98年2月26日台信網(98)字第0397號函1份在卷可稽（原審卷一第194-1頁）。再對照原審卷附之台灣大哥大公司資料查詢之「000000000」門號通聯紀錄，該門號於97年6月25日16時07分02秒至18時15分56秒間之基地台位置係「11172、11173/臺北市○○區○○路4段151號7樓頂」；於同日20時42分02秒至23時39分29秒間之基地台位置係「11531、11532、臺北市○○區○○路2段4號5樓頂」（見原審卷一第128頁通聯紀錄）。及台灣大哥大公司函覆原審及本院均稱「臺北市○○區○○路4段42巷66號」之涵蓋基地台為11531/11532/11533號，編號11172號基地台並無提供上開地點涵蓋，有原審卷附上開台灣大哥大公司函及本院卷附台灣大哥大公司98年12月2日台信網(98)字第3026號函各一份在卷可稽（原審卷一第194-1頁、本院卷第80頁）。可推知乙○○於97年6月25日17時至18時15分止間，本人並不在上址廖金龍之住處之可能性甚大。⑶、依上說明，被告於97年6月25日18時16分25秒以前應仍在三峽地區，及乙○○於97年6月25日17時至18時15分止間，亦不在上址廖金龍之住處之可能性甚大，故乙○○最初於警詢時所指稱被告本件販賣毒品之時間為97年6月25日18時許前後一節，應非確實發生之時間。證人乙○○之證言，雖有上開瑕疵，惟本院參酌全案卷證，已認定被告於97年6月25日傍晚確實有至上址廖金龍住處以2500元價格販賣毒品甲基安非他命1包予乙○○之事實，故認為乙○○最初於警詢時所指稱被告本件販賣毒品之時間為97年6月25日18時許前後一節，應為誤記。本院參酌被告於97年6月25日18時16分25秒以前仍位於三峽地區，及卷附乙○○之0000000000號行動電話通聯紀錄，其手機於該日18時15分至20時42分間並無通聯紀錄，及台灣大哥大公司函覆原審稱上開11532、11172二基地台位置直線距離約僅為600公尺（原審卷一第194-1頁）等節，推認乙○○於97年6月25日18時15分之數分鐘內即可能到達上址廖金龍之台北市木柵地區住處；再衡量惟台北縣三峽地區與台北市木柵地區之交通，本院即以此而推認被告販賣毒品之時間應為97年6月25日19時前後，併說明之。
㈥被告於上開時地有本件販賣第二級毒品行為，已經本院說明
認定如上。惟依證人廖金龍、乙○○歷次所證，被告係與證人廖金龍較為熟識，其原係欲以2500元販售第二級毒品予廖金龍，因廖金龍不在家，前來應門者係其侄乙○○，被告始起意仍以原價格將毒品販售予乙○○，惟乙○○未能立即決定是否要以該價格買受，故先收下毒品，待廖金龍返家後再商議決定是否購買，被告即先行離去，而廖金龍於同日稍晚返家之後，正察看毒品分量是否足夠之際即為警查獲等事實以觀，被告雖有交付毒品乙○○，且已議定交易價格，惟渠二人間關於本件毒品買賣之合意應尚未達成一致，被告所為本件販賣第二級毒品行為，僅為未遂階段。而被告欲以2500元價格販售第二級毒品予廖金龍，若有確實交易完成，其究竟有自差價中獲利若干，因被告否認犯罪，及毒品乃屬違禁物品，無可信公定之市場交易價格可查，以致無法確切查明被告所販售毒品之實際進價，並計算其獲利數額。惟徵以毒品甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，且毒品危害防制條例第4條第2項所定販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科七百萬元以下罰金，刑責甚重；加以有關機關查緝甚嚴，風險甚高，且本案被告未與證人廖金龍、乙○○等人事先約定欲進行毒品交易，即特意自台北縣三峽地區至上址廖金龍木柵住處主動兜售毒品，若無利可圖，被告豈有甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白轉手他人之可能，足認被告販入毒品甲基安非他命之價格必較售出價格低廉，本院以此認定其有營利之意圖，自為合理推認。
㈦綜上，被告所辯均非可採，本件證據已臻明確，被告有上開販賣第二級毒品未遂犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪理由：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定第二級毒品。又被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布第4、11、11-1、17、20、25條條文；並自公布後6個月施行（參98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行）。再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。毒品危害防制條例第4條第2項關於販賣第二級毒品罪，於本次修正時將原法定刑：「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」提高為：「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」比較新舊法之結果，以修正前毒品危害防制條例第4條第2項所規定之法定刑較輕，應適用修正前毒品危害防制條例之規定論處。核被告所為係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第5項之販賣第二級毒品未遂罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命係為販賣，其持有之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。又被告尚未與乙○○達成本件毒品買賣之合意，被告所為應係未遂階段，已經本院說明認定如前，公訴人以被告所為係既遂犯，即有未合，應予更正，被告係未遂犯，本院併依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告於95年因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院95年度訴字第191號判決應執行有期徒刑1年4月確定，嗣裁定減刑並定應執行有期徒刑8月確定，於96年7月16日執行完畢，有本院被告前案紀錄表附卷為證，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。並先加後減之。原判決未就全案事證詳為審酌，遽為被告無罪之判決，尚有未洽，檢察官提起上訴執以指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告品行，明知毒品危害人體健康至深，猶為一己私利而販賣毒品予他人，戕害他人身心，並對社會治安造成危害，兼衡被告犯罪之動機、目的及犯罪後均否認犯行，全無悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。至警方在廖金龍住處所查得之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.9360公克，淨重0.736公克，驗餘淨重0.7358公克）屬第二級毒品，惟已於廖金龍所涉犯之毒品案件法院判決確定後，由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官已執行銷燬在案，有該署傳真之執行紀錄1紙在卷可憑（見本院卷第112頁），上開毒品事實上已不存在，故不依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定諭知沒收並銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第5項，刑法第11條前段、第2條第1項、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國99年2月11日
刑事第八庭審判長法官陳筱珮
法官邱滋杉法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官劉有志中華民國99年2月11日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。