裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4925號刑事判決
裁判日期：民國99年02月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4925號上訴人即被告甲○○選任辯護人 林淑惠 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 臺北 地方法院98年度訴字第1102號，中華民國98年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第7437號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月，犯罪所得財物新臺幣玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年肆月，扣案之犯罪所得財物新臺幣壹仟元沒收。應執行有期徒刑拾柒年陸月，犯罪所得財物新臺幣玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之犯罪所得財物新臺幣壹仟元沒收。
事實
一、甲○○曾因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院97年度簡字第6879號判處有期徒刑3月確定，於民國98年3月17日易科罰金執行完畢（未構成累犯），明知海洛因係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，未經許可，不得販賣，竟因前往 臺北市 立聯合醫院 松德 院區接受美沙美沙冬替代療法之際，認識施用毒品成癮之患者，即基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，分別為下列行為：（一）於98年3月12日上午9時許，在臺北市立聯合醫院○○○區○○路附近，以新臺幣（下同）900元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包（毛重約0.35公克）給 余春 貴。（二）於98年3月14日上午9時45分許，先以門號0000000000號之行動電話與 余春貴 聯絡，約定欲以1千元之價格販賣第一級毒品海洛因1包（毛重0.3540公克、淨重0.1140公克，取樣0.0006公克、驗餘淨重0.1134公克），嗣於同日上午10時許，俟余春貴在臺北市立聯合醫院松德院區結束當日美沙冬替代療法而下山時，在臺北市○○區○○路○○○號前，於其駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車（下稱系爭小客車）內，販售1包海洛因給余春貴。因警方日前已接獲線報，指稱駕駛系爭小客車之人會在附近地點從事毒品交易，而於當日稍早前已發現系爭小客車停放該處，即以攝影機攝得余春貴進入系爭小客車之情況，待余春貴離去後，員警即在臺北市○○區○○路○○○巷攔查余春貴，自其身上扣得甫向甲○○購得之上開第一級毒品海洛因1包（毛重0.3540公克、淨重0.1140公克，取樣0.0006公克、驗餘淨重0.1134公克），經余春貴指證確係向甲○○所購買，員警並於同日上午10時30分許在臺北市○○區○○路○○○巷口查獲甲○○，並其身上扣得販賣上開海洛因所得現金1千元。
二、案經臺北市政府警察局信義分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本院認定本件事實所引用之被告以外之人於審判外陳述，包括人證及文書證據等（關於證人乙○○偵查筆錄之勘驗，另見後述），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、上訴人即被告甲○○及辯護人於本院均對證據能力並無爭執，被告及辯護人並於本院準備程序同意有證據能力（見本院卷第62頁反面），迄至言詞辯論終結前未再聲明異議。又該等證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，均有證據能力。
（二）按「當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限」，刑事訴訟法第150條第1項定有明文。此規定依同法第219條，於審判中實施勘驗時準用之，此即學理上所稱之「在場權」，屬被告在訴訟法上之基本權利之一，兼及其對辯護人之倚賴權同受保護。故事實審法院行勘驗時，倘無法定例外情形，而未依法通知當事人及辯護人，使其有到場之機會，所踐行之訴訟程序容有瑕疵。該勘驗筆錄之證據能力如何，應依刑事訴訟法第158條之4之規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護以權衡定之（最高法院97年度台上字第2556、3287、3773號、98年度台上字第161號判決參照）。原審98年9月11日勘驗證人乙○○之偵訊筆錄錄影光碟時（見原審卷第124至127頁），雖未通知檢察官、被告及辯護人到場，惟檢察官、被告及辯護人對於上開勘驗內容之記載均無意見（見本院卷第62頁反面至第63頁），復衡諸販賣毒品係屬重罪，對社會影響重大，而勘驗內容答詢之記載客觀完整呈現錄影光碟內容，不因檢察官、被告及辯護人未到場而有不同。衡酌人權保障及公共利益之均衡維護，上開勘驗筆錄自具有證據能力。
二、事實之認定：
（一）訊據被告雖坦承因前往臺北市立聯合醫院松德院區接受美沙冬替代療法之際，認識余春貴；又系爭小客車平時均由其駕駛，余春貴曾於案發當日在臺北市○○區○○路○○○號前，進入其所駕駛之系爭小客車內，嗣經警自余春身上查扣第一級毒品海洛因1包等情不諱，惟矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：其未曾販賣海洛因給余春貴，案發當日其係打電話約余春貴一起前去松德院區喝美沙冬，余春貴說朋友有海洛因要賣，其遂駕車前往臺北市○○路，但嫌數量太少沒有買，余春貴即持該包海洛因下車。故當日乃其欲向余春貴購買海洛因，不是其販賣海洛因給余春貴。余春貴為推卸責任而為嫁禍云云。
（二）惟查：１系爭小客車原為被告所有，於96年2月間過戶予被告之二
嫂 朱寶鳳 ，被告時常借用該車等情，為被告所是認，並有交通部公路總局臺北區監理所98年10月2日北監車字第0980047387號函附之汽（機）車過戶申請登記書、各項異動登記書（見原審卷第156至160頁）、臺北市監理處98年10月2日北市監牌字第09861798000號函檢附之車輛異動歷史查詢表、過戶登記申請書暨車主身分證明文件（見原審卷第163至168頁反面）在卷可稽。又承辦員警於98年3月14日上午10時15分許，在臺北市○○路○○○巷查獲余春貴，並自余春貴身上扣得第一級毒品海洛因1包，上開粉末經檢出海洛因成分，毛重0.3540公克、淨重0.1140公克，取樣0.0006公克、驗餘淨重0.1134公克，有交通部民用航空局航空醫務中心98年3月26日航藥鑑字第0981539號毒品鑑定書在卷足憑（見原審卷第100頁）；經警採集余春貴之尿液送驗結果，確呈海洛因代謝物嗎啡陽性之反應，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年3月25日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單附卷可參（見偵查卷第45、93頁）；且余春貴施用第一級毒品海洛因之犯行，業經臺灣臺北地方法院98年度訴字第800號判處有期徒刑10月確定，有該案判決書（見原審卷第189至190頁）及本院被告前案紀錄表在卷可憑。又承辦員警於案發當日上午10時30分許在臺北市○○區○○路○○○巷口查獲被告時，自被告身上扣得現金1千元，經警採集被告尿液送驗結果，亦呈嗎啡陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年3月20日出具之濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單足據（見偵查卷第68至69頁）及現金1千元扣案可資佐證。另0000000000號行動電話係由案外人 余秋萍 所申請，平時均由余春貴持有使用；0000000000號行動電話係由案外人 沈玉如 所申請，平時由被告持有使用，經證人余春貴及被告供認在卷，並有中華電信公司資料查詢、通聯記錄（見原審卷第45至56頁）及和信電信公司資料查詢、通聯記錄（見原審卷第57至73頁）附卷可佐。再證人余春貴、乙○○於98年3月間，均按日前往臺北市立聯合醫院松德院區接受美沙冬替代療法；被告則於98年3月6日開始前往該院接受美沙冬替代療法，98年3月間6、7、8、11、12、
13、17、18、19、21、24、25等日前往接受治療，其餘日期則未前往治療等情，亦有臺北市立聯合醫院98年8月13日北市醫松字第09830767800號函、98年9月17日北市醫松字第09830813300號函各檢附管制藥品使用記錄附卷可稽（見原審卷第78至81頁、第131至132頁），合先說明。
２關於本案所以查獲之情形：
⑴證人即承辦員警 葉家宏 於原審證稱：「（當天為何前往
該處查獲被告？）之前接獲線報得知車牌號碼0000-00自用小客車，有疑似在販賣毒品之情形，因為不知道名字，我們查車籍資料，從車號知道是一位女性的名字，應該是被告的大嫂，後來查到前面一位車主是被告，且被告因為毒品案件通緝中，所以鎖定是被告」「（你說接獲線報指稱車牌號碼0000-00自用小客車，有販賣毒品之行為，該線報之詳細內容為何？）他有講說這部車有時候會停在臺北市立聯合醫院松德院區山下，因為該處提供毒癮者服用美沙冬之替代療法。然後，他就說可能他販賣的對象都是去該處服用美沙冬之患者」「（你所謂的線報，是你自己的線民或是其他警察單位轉過來的資訊？）他也不算是線民，他是每天都會去該處服用美沙冬的患者」「（該線報有無指出販賣者的年籍資料或特徵？）沒有，只有說是一位男生」「事前就鎖定車牌號碼0000-00自用小客車之駕駛，我們發現後就攝影，發現余春貴進入之後，一會兒就下車，當日有4名員警，其中2位 周逸新 、 梁思強 員警去盤查余春貴，我跟 王嘉宏 就開車繼續跟蹤被告，跟蹤到一半因為被告急速迴轉，我們怕被發現，無法跟上之後就跟丟了。周逸新那邊通知我們余春貴手上有拿1包毒品，而且也承認他是跟被告拿的，叫我們趕快過去載他們，然後我們一起上車之後，我們就往山上松德院區之方向去找，就在松德路307巷口發現被告所駕駛之車輛……。余春貴在車上我們也請余春貴指證海洛因是否是跟被告買的，余春貴說是跟被告買的」「剛開始我們是按照該車之車籍地址先去看看有無這部車，但是找了幾天都沒有找到，所以我們才乾脆去松德院區埋伏等看看有無這部車」「（當天看到車號0000-00自用小客車時，是否就已經停在松德院區的山下？）我們先到那邊，才看到該車過來」「（余春貴從何處走過來上車？）從松德院區那邊走下山來，直接走上車」「（你剛剛所謂提供線報的人，真實姓名？）一般都是綽號，其綽號叫做『大頭』」「（『大頭』是乙○○或余春貴嗎？）『大頭』是乙○○」等語（見原審卷第176至177頁反面、第179頁）。
⑵證人即承辦員警周逸新亦於原審證稱：「（據證人葉家
宏所述，當余春貴下車之後，你與另一名員警梁思強一同前往逮捕余春貴，是否如此？）去做盤查，然後講沒幾句，余春貴就說他剛剛是去拿藥的，並且把扣案之海洛因1包拿給我們看，我們就將他逮捕」「（當場余春貴有無交代該扣案毒品是向何人以何方式購買，購買之用途為何？）他說是剛剛到車上買的，用1千元買的」「我是問余春貴你剛剛上車作什麼，余春貴就很緊張在發抖，我們就針對余春貴發抖的部分，繼續盤問，所以余春貴後來就交出海洛因來了」等語（見原審卷第178頁反面），並有當日所攝得余春貴進入系爭小客車之攝影翻拍照片2張在卷可參（見偵查卷第36頁）。
⑶可知警方於案發當日得以在現場查獲被告、余春貴，係
因乙○○曾向員警供稱駕駛系爭小客車之人，有在臺北市立聯合醫院松德院區附近從事毒品販賣之行為，而所販賣之對象為在該院區進行美沙冬替代療法之患者，因此員警才鎖定系爭小客車進而查獲被告本件販賣毒品之犯行。
３關於被告98年3月12日販賣部分：
⑴被告於98年3月12日上午9時許，在臺北市立聯合醫院○
○○區○○路附近，以900元之價格，販賣第一級毒品海洛因1包給余春貴之情，業據證人余春貴於警詢時證稱：「（你最後一次使用海洛因毒品的來源為何？）那次的海洛因毒品（毛重約0.35公克），我是在98年3月12日上午9點多的時候，在臺北市○○區○○路200多號附近，一樣是向甲○○購買的，當時我向他買的價錢是新臺幣900元，……然後我們再相約在臺北市○○區○○路那邊，去他車內交易」（見偵查卷第19頁）；於偵查中證稱：「98年3月12日早上9點多跟 小吳 在松德路買900元海洛因，然後10點多在我興隆路住家，以針筒注射」「（如何跟他聯絡？）他用手機0000000，後三碼我忘記了，但我手機上有，也有記在我的皮包裡，我的手機是0000000000」「（找到你說的小吳電話？）有，我12日寫的，字條上『0000000000松山』就是小吳的電話」（見偵查卷第52至53頁）；於原審證稱：「（是否認識在庭被告？認識時間？）認識，在查獲前才認識被告2到3天」「（你是在何機會下認識被告？）是乙○○介紹的」「（你在警察局、檢察官前所做的筆錄是否實在？）均實在」「我第一次買的是900元，是在我被查獲的前1或2天，在臺北市立療養院的停車場門口，被告開了一台車，乙○○在車外靠著車窗在跟被告講話，我也在車外，被告問我要不要買海洛因，我說我只有900元，被告說沒有關係可以賣給我，所以我向被告買了900元的海洛因」「（你到底跟被告買過幾次毒品？）2次」「我跟被告買900元毒品時，乙○○有看到」「（請回想及確認，你所謂第一次跟被告買的那個時間點到底是何時？）我被抓到的前1到2天」「（你說第一次的販賣，在場的人除了你及被告外，還有何人在場？）我、被告及乙○○」「依據卷附尿液檢驗報告是陽性反應，這是何時施用毒品所留下的？）我前一天施用，我第一次向被告買的毒品分2到3次施用，沒有同一天施用完，到第二天還有」「（你在該次警詢筆錄中說98年3月12日是被告先打電話問你要不要買，跟你剛才說是在臺北市立療養院當面問你有所不同，何者為真？）我也忘記了，98年3月12日是當面碰到當面談，14日則是打電話」「（第一次買毒的當天，你或是乙○○先喝完美沙冬？）我忘記了，應該是我喝完了走出來，碰到乙○○及被告二人在聊天，乙○○趴在被告之車上聊天」「（你當天跟被告在買900元毒品時，是一手交錢、一手交毒？）是」「（當時乙○○站在何處？）車窗口，被告問我時乙○○有聽到」「（你們交毒時在何處？）我上被告的車，我將錢給被告，被告交毒給我，乙○○當時已經走掉了」「（你是在98年3月14日之前多久跟被告購買第一次的海洛因？）第一次是98年3月12日」「（你被查獲是14日當天往前推一星期，除被告外，有無向別人買毒品？）沒有」等語（見原審卷第108至110頁反面）。
⑵參以證人乙○○於偵查中證稱：余春貴至松德院區喝美
沙冬，其與余春貴在外面聊天時，被告私底下問余春貴要不要拿東西，余春貴說身上只有900元，問被告可不可以，被告說可以，他們二人就到旁邊去了，而東西其事後問過余春貴是指海洛因等語（見偵查卷第86頁），並經原審勘驗上開偵訊筆錄屬實（見原審卷第124至125頁反面）。
⑶觀諸證人余春貴上開證述，關於向被告購買海洛因主要
情節之陳述先後均相一致，且與證人乙○○所述余春貴向被告購買海洛因之價格及當時喝完美沙冬出來，被告私下詢問余春貴是否要海洛因等情亦相符合。又余春貴98年3月14日為警查獲後所採集尿液，經檢驗呈嗎啡陽性反應，與其上開所述同年3月12日向被告購買海洛因後該日、隔日均予施用，及案發當日（14日）向被告購買之海洛因，甫取得即為警查獲，尚未施用等情相互勾稽，余春貴指證98年3月12日向被告購買海洛因予以施用一情，已非無據。且依證人余春貴使用之0000000000號行動電話通聯紀錄，98年3月12日上午9時53分、11時55分與被告使用之0000000000號行動電話均有聯繫（其中9時53分許之通話時間為0秒，被告使用之0000000000號電話通聯未顯示出此通電話）；而此行動電話之通話基地台為：該日上午11時10分許（此通非與被告聯繫）在臺北市○○區○○○路○段○○○○○號10樓頂、11時55分許在臺北市○○路○段○○○號7樓（見原審卷第49頁）。被告0000000000號行動電話之通聯紀錄顯示，被告於98年3月12日上午11時55分許與余春貴之0000000000號行動電話聯繫，而此行動電話之通話基地台為：該日上午9時28分許在臺北市○○區○○路○○號、9時29分許自臺北市○○區○○路○○號移動至臺北市○○區○○○○道路象山隧道北洞口上方擋土牆、11時55分許在臺北市○○區○○路○○號8樓屋頂、11時56分許在臺北市○○區○○路○○號（見原審卷第70頁）。對照證人余春貴上開所述在臺北市立聯合醫院松德院區附近向被告購買海洛因後回家施用，及依卷內資料余春貴住臺北市○○區○○路一段216之4號、臺北市之聯合醫院松德院區在臺北市○○路○○○號等情，前揭通聯紀錄顯示該日上午11時10分許余春貴已在臺北市○○○路○段附近返回至興隆路住處，而被告於9時29分許自臺北市○○路、信義快速道路接近松德院區附近，復於11時55分許已離開松德院區附近而由松壽路至松廉路附近，適與被告與余春貴該日上午在松德院區附近交易海洛因，余春貴旋返家之動向相符。且依臺北市立聯合醫院松德院區之給用美沙冬紀錄，被告於98年3月12日上午9時21分許給藥（見原審卷第132頁）、余春貴於同日上午9時36分許給藥（見原審卷第79頁），亦足佐證當日二人上開動向。另余春貴於98年3月14日為警查 獲甫 向被告購買之海洛因1包，毛重0.3540公克（淨重0.1140公克，取樣0.0006公克、驗餘淨重0.1134公克），與證人余春貴所言98年3月12日交易之海洛因1包重約0.35公克相當（第一次因余春貴表示只有900元，故以900元成交，第二次為1千元），則證人余春貴所述之價格及海洛因重量，益堪信實。雖證人乙○○聽聞被告與余春貴談論交易海洛因情事後，未親眼目睹交付之情形，惟依前揭所述與其他事證相佐，證人余春貴所述確有向被告購買海洛因並交易完成之情，堪以採信。
４關於被告98年3月14日販賣部分：
⑴關於98年3月14日上午被告及證人余春貴如何經警查獲
之情形，已如前述，復有當日所攝得余春貴進入系爭小客車之攝影翻拍照片2張在卷可參（見偵查卷第36頁），及經警查扣之海洛因1包與現金1千元扣案可資佐證，上開海洛因並經鑑定在案。
⑵證人余春貴於原審證稱：「（案發當天即98年3月14日
，你向被告所買的毒品是自己施用或是受他人委託去買的？）我自己要買的」「（你剛剛回答說案發當天你是自己要買的，但是警詢筆錄時你卻說是被一個叫做『老頭』拜託買的，何者為真？）是我要買的，……當天我在醫院內開會，被告打電話給我，我才下去的」「我去到下面時被抓的地方，我打電話給被告，因為找不到被告車子，所以打電話給被告」等語（見原審卷第108頁反面至第110頁）。對照二人行動電話通聯紀錄，證人余春貴使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話，於98年3月14日上午9時45分許、10時1分許、5分許、7分許、8分許，均有通聯，且余春貴9時45分許至10時7分許之通話基地台均在松德院區（見原審卷第50頁），而被告9時45分許之基地台位置在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○○號、10時1分許及8分許之基地台位置在臺北市○○區○○○○道路象山隧道北洞口上方擋土牆（見原審卷第72頁），顯示被告在松德院區附近，參諸證人余春貴於原審證述：「（第二次跟被告買毒品時，當天據你說法是被告先打電話問你，這是大約幾點之事？）那時候忘記了，當時我在開會，我當時跟一群學生在開會，第二次打電話給我及買藥時所打得電話都是在早上」「（被告打電話給你之後，有無打過被告的電話？）我去到下面時被抓的地方，我打電話給被告，因為找不到被告車子，所以打電話給被告」等語（見原審卷第110頁），亦相符合；且依臺北市立聯合醫院松德院區之給用美沙冬紀錄，證人余春貴於98年3月14日上午9時35分許給藥（見原審卷第80頁），足認余春貴當時確在該處以1千元向被告購買扣案之海洛因1包。
⑶雖證人乙○○嗣於原審證稱：查獲當日即98年3月14日
被告要去松德院區喝美沙冬，辦完手續後，被告有喝美沙冬，喝完以後，有聽到余春貴說剩下900元，被告說要出1千元，二人要一起去買海洛因，因與余春貴交情較好，偵查中之證詞偏袒余春貴云云（見原審卷第112至114頁）。惟被告98年3月14日未至松德院區服用美沙冬，有松德院區成癮防治科管制藥品使用記錄及處方紀錄單在卷可憑（見原審卷第172頁），且證人乙○○上開所證合購之情與被告所辯其向余春貴購買海洛因亦迥然不同，顯見證人乙○○此所為證述乃事後迴護之詞，不足採信。
５至被告另以證人余春貴、乙○○先後所述不一，且均因施
用毒品案件為警查獲，不無為減輕罪責而而指有攀誣被告之可能云云。然：
⑴證人余春貴就先後二次向被告購買海洛因主要情節之陳
述均相一致，雖關於第一次購買前是否以電話聯繫？其係受「老頭」之託或為自己施用而向被告購買等情，所述未盡一致，惟已於原審作證時說明98年3月12日是否以電話聯絡已不復記憶，但確認當面有談；又海洛因是其自己要施用，不是警詢及偵查中所提「老頭」託購等語（見原審卷第109頁正、反面）。而余春貴尿液經檢驗結果確呈嗎啡陽性反應，所述98年3月12日當面與被告商談交易毒品之情節復與證人乙○○所述相互一致，已如前述，自不得因此即指向被告購買海洛因之證詞不實。
⑵證人乙○○雖於原審證稱：因友人 廖勝益 之請託，方於
98年3月14日帶被告至臺北市立聯合醫院松德院區喝美沙冬，當日並聽聞余春貴欲以900元、被告以1千元，合買海洛因云云（見原審卷第112頁），與偵查中所證情節迥異。惟二人合資購買海洛因情節委無足採，已如前述；且參承辦員警葉家宏於原審明確證述：案發前幾日接獲乙○○之密告，始知悉駕駛系爭小客車之人有販賣海洛因予在該院區服用美沙冬之患者，警方才鎖定被告及系爭小客車偵辦；且被告於98年3月6日即開始前往臺北市立聯合醫院松德院區服用美沙冬，同年3月14日則未前往等情，俱如前述。證人廖勝益亦於原審證稱：其曾於98年3月5或6日拜託乙○○帶被告去醫院喝美沙冬，乙○○說要被告隔天早上到松德院區門口會合，因被告與乙○○不認識，所以第二天其就帶被告去松德院區找乙○○。到了醫院後，其帶被告去辦理喝美沙冬之手續，後來有看到乙○○，其介紹二人認識，直到被告喝完美沙冬後，其便與被告一起離開，由被告開車送其回家等語（見原審卷第115頁反面至第116頁），可見證人乙○○與被告至遲於98年3月6日（即被告第一次至松德院區服用美沙冬該日）即已認識，而非98年3月14日案發當日才認識，且當日非欲合資購買海洛因。另證人乙○○於偵查時雖就何時帶被告去院區服用美沙冬、聽到被告私下詢問余春貴有無意願購買海洛因時廖勝益是否在場等情，容有記憶不清或混淆之情況，但當時即表明：不記得是3月幾日，但被告與余春貴遭員警查獲前2、3日，被告私下詢問余春貴，余春貴告以只有900元，事後二人即到旁邊等情，經原審勘驗偵查筆錄光碟在卷可稽（見原審卷第124至126頁），與證人余春貴前揭所證98年3月12日以900元向被告購買海洛因1包之情相互印證。則自不得以證人乙○○就若干細節之記憶未清或未盡相同，即遽予否認其有關本案之指證。
⑶證人余春貴、乙○○之證述，本院與其他事證相互勾稽
，定其取捨，就如何可採及不可採之理由說明如上。另證人余春貴雖因施用毒品案件為警查獲，已如前述；證人乙○○亦因施用毒品案件，經警多次查獲，最近一次係因施用第一毒品海洛因於98年2月4日經臺北市政府警察局信義分局員警採尿檢驗查獲，有本院被告前案紀錄表、臺灣臺北地方法院98年度訴字第657、890號判決在卷可參（見本院卷第69至90頁），但有關本案之指證既與其他事證相互一致，堪以採信。
（三）我國查緝毒品海洛因之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責。販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、品質是否較佳、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；又購買毒品者通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作。被告與證人余春貴並非親故至交，苟非確有利益可圖，衡情被告無甘冒死刑或無期徒刑之重典，鋌而走險之理。被告雖始終否認犯罪，並於本院辯稱：其以1千元向他人購買0.06至0.07公克海洛因，以900或1千元販賣余春貴1包（毛重約0.35公克）豈非賠本？被告之辯護人亦為被告辯以：依照被告所述價格計算，至多僅成立轉讓第一級毒品罪云云。然被告果真1千元僅能向他人購得0.06至0.07公克海洛因，依被告前開所辯，查獲當日係余春貴欲以1千元之價格向其販賣海洛因1包（毛重0.3540公克、淨重0.1140公克，取樣0.0006公克、驗餘淨重0.1134公克），則余春貴所欲販賣之海洛因較諸被告向他人購買之海洛因便宜甚多，被告怎麼拒絕向余春貴購買？顯不合理（由此益見被告所辯查獲當日係余春貴向其販賣海洛因，而其未購買之辯解不足採信）。且被告所述向他人購買海洛因之上開價格，亦無任何證據可資佐證。可見上開辯解不過為脫免販賣重罪，並不足採。況被告若非有利可圖，何必再三與余春貴聯絡，汲汲賣出。是本件雖被告始終否認犯罪，對於買入海洛因之價格未肯吐實，致不知利潤若干，但具有營利意圖至明。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告所辯無非事後飾詞卸責，委無足採，其犯行堪以認定。
三、論罪部分：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經修正公布，並已生效施行。毒品危害防制條例第4條第1項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。」以修正前之規定較有利於行為人。
（二）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯行為時（即修正前）毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有毒品之行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後2次犯行，犯意各別、行為殊異，應予分論併罰。
（三）被告為本件犯行，雖屬不該，惟販賣毒品之對象僅1人，販賣次數僅2次，販賣之數量不多，所得亦非豐厚，因貪念而一時思慮未清致鋌而走險，衡其惡性及犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，然販賣第一級毒品之法定刑為「處死刑或無期徒刑」，而依本件實際犯罪之情狀而言，於客觀上足以引起一般同情，處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌予減輕其刑。
四、原審認被告所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）被告行為後，毒品危害防制條例已修正公布，並已生效施行，原判決未比較新舊法之適用，自有未合。（二）販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上具有營利之意圖為成立要件，原判決何以認定被告具有販賣第一級毒品之營利意圖，於判決理由內並未載明。（三）本案被告於查獲當日販賣第一級毒品海洛因所得財物1千元既已扣案，即無所謂「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」之問題，原判決竟於主文諭知該1千元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，亦屬有誤。（四）原判決第2頁先說明：證人余春貴警詢關於向被告購買毒品情事之陳述與原審所證「大致相符」，嗣於原判決第9頁記載：證人余春貴關於98年3月12日向被告購買毒品情節之供述與原審所為證述「不符」，判決理由之先後記載有所矛盾；又原判決引述原審對於證人乙○○偵訊光碟之勘驗筆錄，惟勘驗時未通知檢察官、被告及辯護人，檢察官、被告及辯護人亦均未到場，原判決理由並未說明上開勘驗筆錄何以有證據能力之理由，且審判筆錄復未提示上開勘驗筆錄予當事人表示意見，均有未洽。被告上訴，仍執前詞，否認犯罪，固無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
五、量刑及沒收：
（一）爰審酌被告之素行、智識程度，犯罪之動機、目的、手段、為一己私利而販售具成癮性、濫用性、侵害性之第一級毒品以營利，有害他人身心健康，助長社會不良風氣，及所販賣之毒品數量及所得財物不多、犯後飾詞卸責等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
（二）沒收部分：１被告於98年3月12日販賣第一級毒品海洛因予余春貴之犯
罪所得900元，應依毒品危害防制條例第19條第1項諭知沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
２扣案之現金1千元為被告查獲當日販賣第一級毒品海洛因
之所得，屬被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，宣告沒收之。又因該販毒所得既已扣案，並無全部或一部不能沒收之情形，即毋庸諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
３至扣案之海洛因及該包裝袋1個（毛重0.3540公克、淨重
0.1140公克，取樣0.0006公克、驗餘淨重0.1134公克），已因販賣完成而交付余春貴，屬余春貴所有。而毒品危害防制條例第18條第1項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言（最高法院96年度台上字第6658號、97年度台上字第2780、3124號、98年度台上字第1223號判決參照）。本件扣案該包毒品，既因販賣完成而交付余春貴，屬余春貴所有，而非本案被告被查獲之毒品，即應於犯人余春貴所犯之罪宣告沒收銷燬。而余春貴施用第一級毒品海洛因之犯行，亦經臺灣臺北地方法院98年度訴字第800號判決在案，該案中已諭知該包海洛因沒收銷燬（見原審卷第189頁），則自毋庸在本件宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國99年2月11日
刑事第十六庭審判長法官陳晴教
法官許增男法官王詠寰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳紀語中華民國99年2月11日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。