裁判字號：臺灣 桃園 地方法院100年訴字第677號刑事判決
裁判日期：民國101年03月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決100年度訴字第677號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告劉惕生選任辯護人涂惠民律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第13793、13242、13373、13846、13847號），本院判決如下：
主文劉惕生販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑 陸年 ，未扣案之販賣第二級毒品甲基安非他命所得新臺幣壹萬叁仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、劉惕生前於民國90年間因偽造文書案件，經本院以90年度壢簡字第67號判決判處有期徒刑3月確定；又於93年間因施用毒品案件，經臺灣高等法院以94年度上訴字第705號判決判處有期徒刑1年2月、10月，定應執行刑為有期徒刑1年10月確定；復於94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以93年訴字第1342號判決判處有期徒刑5月確定；另於95年間因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第271號判決判處有期徒刑2年2月確定。劉惕生所犯前揭各罪，經減刑並定應執行刑為有期徒刑1年1月，於97年5月21日縮短刑期假釋出監，於97年7月16日因縮刑期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱第二級毒品，非經主管機關許可不得擅自販賣，竟基於販賣甲基安非他命以牟利之犯意，於99年12月6日5時32分32秒，接獲 楊麗珍 （涉嫌販賣毒品部分，由本院審理中）所使用之0000000000門號（起訴書誤植為0000000000）發送有意購買甲基安非他命之簡訊後，旋於同日5時59分23秒以使用之0000000000門號發送簡訊予楊麗珍，表示以新臺幣（下同）13,000元販賣甲基安非他命9公克予楊麗珍，並由劉惕生將甲基安非他命持往桃園縣桃園市○○路某處交付楊麗珍。嗣於100年4月20日15時許，警方持本院核發之搜索票前往劉惕生位在桃園縣中壢市○○路○段○○巷○○○弄○號住處搜索，當場扣得甲基安非他命吸食器1組、削尖吸管3支、勺子3支、海洛因殘渣袋1個、夾鏈袋159個（大型26個、中型96個、小型37個）、HTC牌行動電話（含0000000000門號SIM卡）、SonyEricsson牌行動電話（含0000000000門號SIM卡）、SonyEricsson牌行動電話（含0000000000門號SIM卡）、Samsung牌行動電話（含0000000000門號SIM卡）。
二、案經臺北市政府警察局、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局第二三岸巡大隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。如被告之自白，係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白提出刑求之抗辯時，應先於其他事實而為調查，最高法院23年上字第868號判例可資參照。被告於本院審理中辯稱：伊會於100年4月21日、100年5月31日在偵查中坦承販賣甲基安非他命予楊麗珍，係為求交保始故意虛偽陳述販賣甲基安非他命，此與事實不相符合，應無證據能力云云。是以，被告既抗辯偵查中自白之證據能力，本院自應就此先行調查。
㈠經查：被告於100年5月31日偵查中供陳：99年12月6日5
時48分9秒、5時59分23秒、6時56分52秒、9時11分27秒等4通與楊麗珍之通話譯文，是伊用13,000元販賣4分之1兩總計9公克的甲基安非他命予楊麗珍，地點在桃園縣桃園市○○路民宅，因為當時甲基安非他命比較便宜，所以價錢是13,000元，沒有楊麗珍所說的30,000元這麼高，上次在偵查中說沒有交易是騙人的等語（見偵卷E，第182至183頁），由此以觀，被告對販賣之對象、數量、價錢等節，均為明確指述，且被告於該次偵訊過程中對於檢察官詢問是否販賣第二級毒品、陳述是否出於自由意志等節，均為肯認之表示，有該次偵訊筆錄可證，參以該次偵訊經本院於準備程序中當庭勘驗顯示：被告於100年5月31日偵訊中之陳述，皆出於自由意志，並無遭受檢察官以強暴、脅迫、威脅、利誘等不正方式對待，對於檢察官詢及是否有販賣第二級毒品乙事，均為肯定之陳述，偵訊過程中均未提及交保之事，檢察官亦未允諾交保，有本院100年2月24日勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷三，第194頁反面），是以，被告於該次偵查中既本於自由意志供述有販賣甲基安非他命予楊麗珍，且查無其有遭不法取供之事存在，其自白當有證據能力無訛。被告固以前揭情詞置辯，然受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行實不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉，因之，只要訊問者於訊問之際，皆能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何強暴、利誘、逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素（如本案企求交保）而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。從而，被告於本院審理時辯稱100年5月21日於檢察官處供陳內容無證據能力云云，顯非可採。此外，被告固另辯稱：勘驗光碟開始錄的地方，已經站立許久，一開始進去檢察官有問伊認為翻的過還翻不過，檢察官表示承認的話，其他就不為難伊云云，然經本院勘驗100年5月31日偵訊過程，檢察官並未對被告為上開表示，被告所辯真實性已堪質疑。況被告於本院準備程序或移審訊問時，均未辯稱檢察官有為上揭表示，苟有此情形存在，被告何不於本院100年7月29日訊問之際，或100年8月15日準備程序中提及此點，迨本院勘驗
100年5月31日偵訊光碟後始為此抗辯，益見係臨訟置編之詞，洵無可採。甚且，被告前有多次違犯法律遭科刑之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其對於偵審程序當非陌生，若其認權利有受損或自由意志遭壓抑之情形，何不要求將發生經過詳實記載於筆錄，俾便保障自身權利，以防遭疑係空言否認而無所憑，其竟捨此不為，顯與常理有悖。再者，被告於本院審理中要求勘驗偵訊錄影光碟，足認其知悉偵訊中有全程錄影，若被告確受檢察官以不正方式取供，大可於偵訊過程中將遭不正取供之事表明，並堅稱自身清白才是，豈有可能僅因檢察官之暗示即為承認販賣毒品之陳述，被告所辯實違常理甚鉅，顯屬無據。抑有進者，被告於
100年6月21日偵訊中，對於檢察官詢問99年12月1日是否有販賣海洛因或甲基安非他命予楊麗珍乙節為否認之陳述，苟檢察官前有以不正方式取得被告自白，對於該次偵訊查知被告否認犯行，理當想盡方法使被告俯首認罪，何以就此次不再誘使被告承認販毒，此顯與常理有違，且被告若主觀上認為100年5月31日有蒙受不平之冤，於本次偵訊中應否認其100年5月31日承認販毒之供述，被告竟不極力澄清，顯見其於審理中所辯於100年5月31日偵訊中受不正方式取供乙情，當屬無稽。至被告及其辯護人另主張被告於100年4月21日18時偵查中陳述無證據能力乙節，核其內容係主張被告為求交保始為坦承販賣毒品，然被告自白之動機本有多端，業如前述，要不能因內心企求交保而坦認犯罪，遽認自白存有瑕疵。另本院現存卷證無該次偵訊光碟存在，本院固無從勘驗，然審酌被告或其辯護人未具體主張該次有何不正方式取供之情形，自無調查之必要，且若被告該次有受不正方式取供，何以在相隔1月餘之100年5月31日復坦承販賣毒品，且佐以被告於100年4月22日2時46分本院訊問中供陳：承認有檢察官移送的犯罪事實，販毒是自己賣，只有賣給楊麗珍1次，除了楊麗珍，沒有其他人等語（見本院100年度聲羈字第261號卷，第34頁反面），所為之供述內容亦係坦承販賣毒品，苟被告於100年4月21日有受檢察官以不正方法取供，當於本院訊問中告以上情，免受不白之冤才是，被告竟仍為坦承犯行之表示，其所辯應無可採，至為明灼。㈡至被告雖另於本院審理中辯稱：證人楊麗珍曾表示向伊購買
甲基安非他命與海洛因，檢方掌握這樣的證據，對這兩種犯行豈有寬縱之可能，檢察官卻放過販賣第一級毒品部分，顯然伊所指檢察官曾說「其他的部分，就不為難你了」，確有其事。再者，勘驗光碟時，按照正常程序，應該是被告被帶上庭，訊問完後再由法警帶出庭，但100年5月31日偵訊光碟開始，伊就在庭上，完全沒有法警帶伊上庭的那段錄影，此部分就有爭議存在云云（見本院卷三，第225頁反面），惟刑事訴訟法第100條之1第1項固規定：訊問被告，原則上應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影；同條第2項亦規定：筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，同法第100條之2亦準用同法第100條之1規定。考其立法目的，在於建立訊問（或詢問）筆錄之公信力，並擔保其程序之合法正當，亦即擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及所述與筆錄記載內容相符。如果犯罪嫌疑人之自白，能證明係基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令於訊問時未經全程連續錄音，致程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，當然無證據能力（最高法院99年度台上字第289號判決意旨參照），是以，若被告之自白係出於自由意志，未受檢察官或其他偵查人員之不法對待，縱未全程錄音均無礙於自白具證據能力之認定，而訊問被告未要求全程錄影，依舉重明輕之法則，即令訊問過程未全程錄影，亦無從推出筆錄無證據能力之結論，況且，錄影或錄音在保障訊問筆錄內容之真實性、一致性，只要訊問過程中有恪遵錄音、錄影之規定即可，而訊問以人別訊問為始，受訊問人於訊問筆錄中簽名為終，是以於被告開始回答年籍資料之際有錄音、錄影，所踐行之訊問程序即無何瑕疵可言，即令前階段被告遭法警帶至偵查庭之過程未有錄音、錄影，亦無不法，被告所辯洵屬卸責，實難採信。此外，檢察官究以何種罪名起訴被告悉憑偵查所得證據，實無從以檢察官未起訴被告某罪名，即率爾認定檢察官與被告間有利益交換之約定，被告此部分所辯亦屬無由。
二、次按刑事訴訟法第159條之1所稱得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及於偵查中向檢察官所為之陳述，立法者係以被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）因其陳述係在法官面前為之，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為，因此該等審判外向法官所為之陳述，應得作為證據；另以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法第159條第1項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第
8條第1項規定「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。被告得以詰問證人，以被告或其辯護人在場為前提。上開得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，就本案被告而言，事實上均難期有於另案法官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會。從而，於事實審法院審判實務中，案內遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事訴訟法第273條第1項第5款、第8款及第
171條規定，於準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會。倘被告明示捨棄詰問者，應記明筆錄，以杜爭議。除有類如刑事訴訟法第159條之3所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法第163條第1項、第167條之7規定為詢問之機會。
此即刑事訴訟法第196條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159條之1規定相呼應。故上開尚未經被告行使詰問權之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非謂無證據能力，不容許作為證據（最高法院95年度台上字第6675號判決意旨參照）。是以，證人楊麗珍於偵查中證述，固未經被告或辯護人行使詰問權，仍無礙於具證據能力之認定，況證人楊麗珍業於本院審理中到庭接受詰問，調查證據程序業已完備，抑且，被告或辯護人亦未指出證人楊麗珍接受詢問時有何不可信情況存在，依上說明，證人楊麗珍於偵查中證述當有證據能力。
三、末按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2明文規定。除必須為證明犯罪事實之必要者（即「必要性」要件）外，所謂「具有較可信之特別情況」（即「可信性」要件），是指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述與審判中不符，而其先前之陳述，從「客觀上外部附隨之環境或條件」加以比較觀察，有足以取代審判中反對詰問之可信性保證，而具有更可信之特別情況者而言。且此屬「證據能力」之要件審查，而非陳述內容「證明力」的判斷問題。意即應就詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、該等筆錄之記載與錄音或錄影內容是否相符、接受詢問而為陳述之原因等各項客觀事實，為整體之判斷與考量，不得「單憑」警詢距案發時間較近或以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，即逕認警詢之陳述較為可信；否則，將因警詢之時間順序通常在先，造成該「可信性」要件之限制形同具文（最高法院95年度台上字第1198、1525、2534及5523號判決意旨參照）。
經查：證人楊麗珍於警詢中之指述，並無任何不當取供之情形存在，而是出於其自由意思所為，且當時距離案發時間較近，亦較無動機潤飾供述內容，具有可信之特別狀況並為證明犯罪事實存否所必要，因而具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告劉惕生固坦承於99年12月6日有與楊麗珍聯繫，惟矢口否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：該次是與楊麗珍合資購買毒品，由伊出10,000元，楊麗珍出20,000元，且該日買來的毒品是粗鹽云云。被告之辯護人為其辯稱：證人楊麗珍於100年6月21日偵查中表示原本要拿海洛因，但是被告拿安非他命，且證人楊麗珍也提到是與被告合資購買毒品，此與證人楊麗珍於審理中證述相符，足認被告沒有販毒之行為。況證人楊麗珍於100年4月20日偵訊中表示以30,000元買安非他命，已與監聽譯文不符，於100年4月21日偵訊中又稱是向被告買13,000元海洛因，顯然證人楊麗珍前後證述矛盾。實際上99年12月6日是被告出資10,000元，楊麗珍出資20,000元，共同向綽號「小弟」之人購買安非他命，結果最後拿到係粗鹽，且監聽譯文內容亦無法證明被告犯行云云。經查：
㈠被告於100年4月21日偵查中供陳：有賣過1次毒品給楊麗
珍，是楊麗珍打電話來詢問價錢，伊就將安非他命帶到春日路，是99年12月份或今年1月初賣安非他命給楊麗珍的，賣
4分之1兩，13,000元。12月6日傳簡訊給楊麗珍「13,000」，同日又打電話跟楊麗珍約地點，就是99年12月份或今年
1月初賣4分之1兩，13,000元的交易等語，於100年5月31日偵查中供陳：99年12月6日5時48分9秒、5時59分23秒、6時56分52秒、9時11分27秒等4通與楊麗珍之通話譯文，是伊用13,000元販賣4分之1兩、總計9公克的甲基安非他命予楊麗珍，地點在桃園縣桃園市○○路民宅，因為當時甲基安非他命比較便宜，所以價錢是13,000元，沒有楊麗珍所說的30,000元這麼高，上次在偵查中說沒有交易是騙人的等語（見偵卷E，第156至157頁、第182至183頁），於
100年4月22日2時46分本院訊問中供陳：承認有檢察官移送的犯罪事實，販毒是自己賣，只有賣給楊麗珍1次，除了楊麗珍，沒有其他人等語（見本院100年度聲羈字第261號卷，第34頁反面），參以證人楊麗珍於警詢中指稱：99年12月6日5時32分32秒、48分9秒、59分23秒、6時56分12秒、9時11分27秒等關於被告與伊之通訊譯文，是伊要向被告購買毒品，相約交易地點，該次是購買4分之1兩（約9公克）安非他命，總共30,000元，有完成交易等語，見偵卷B，第223頁），於偵查中具結證稱：99年12月6日5時32分
32秒、48分9秒、59分23秒、6時56分12秒、9時11分27秒等通話內容，是伊要向被告購買毒品海洛因，4分之1海洛因價錢13,000元，相約地點是在美容院2樓，被告送過來的，錢是現付等語（見偵卷E，第134頁），另依卷附通訊譯文以觀，證人楊麗珍於99年12月6日5時32分32秒時，發送「那現在四一大概多少」之簡訊予被告，被告於99年12月
6日5時48分9秒、5時59分23秒發送「等一下算好答覆你」、「13,000」之簡訊予證人楊麗珍；被告與證人楊麗珍於99年12月6日6時56分12秒之通話內容為「楊麗珍：那我們要在那邊那個。被告：看你呀。楊麗珍：那天我們去的地方，大概幾點？被告：我現在就在這個地方。楊麗珍：我等一下給你電話。」，於99年12月6日9時11分27秒之內容為「楊麗珍：我現在要過去了，可以嗎？被告：好。楊麗珍：不好意思。讓你等那麼久。」（見偵卷Q，第85頁），此經本院當庭勘驗99年12月6日6時56分12秒、9時11分27秒通話內容屬實（見本院卷三，第222頁反面），互核以觀，被告之自白與證人楊麗珍之證述、通訊監聽譯文內容相符，其有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。至證人楊麗珍於警詢及偵查中對於購買毒品之價金、種類固為先後不一之陳述，且其於本院審理中固具結證稱：沒有向被告買過毒品，只有跟被告詢問毒品價錢，就伊的記憶中只有1次講好交易20,000元，20,000元有給被告，但見面時被告只有給安非他命。不知道為什麼偵訊筆錄是記載以13,000元買海洛因，當時偵訊時在提藥。99年12月6日等5通譯文內容是被告表示20,000元的海洛因可以便宜一點，東西可以多一點，結果被告錢拿走了，留下只有1泡安非他命，99年12月6日見面就是要跟被告買20,000元海洛因等語（見本院卷二，第
237至238頁反面），然證人楊麗珍對於有在99年12月6日向被告購買毒品乙節於警詢、偵查中均為一致之指述，苟有合資乙情存在，證人楊麗珍何以全未提及此點；另參以證人楊麗珍曾指稱於99年12月1日有委請被告拿取海洛因，證人楊麗珍是否因此誤認99年12月6日所購買者亦係海洛因，本院亦無從遽以排除，而購買毒品者對於購買之毒品價錢較之販賣者而言，自以販賣者較為知悉，被告既已坦承販賣甲基安非他命予證人楊麗珍，即令證人楊麗珍對於購毒之種類、價額等細節事項所述稍有出入，亦無礙於被告販賣甲基安非他命之認定。關於證人楊麗珍於審理中所述內容，距離案發時間甚久，衡情人之記憶有限，能否正確敘述先前之購買毒品經過，尤非無疑，且觀諸證人楊麗珍於審理中另證稱：99年12月6日是伊和被告各出一部份，由被告打電話跟朋友買，電話中本來講好是13,000元，後來見面時變成伊出20,000元，被告出10,000元，那天是合資購買等語（見本院卷二，第240頁），然證人楊麗珍於歷次警詢、偵查均未提及合資購買毒品乙事，其至本院審理中接受被告詰問時方證述合資購毒，真實性已堪質疑，且99年12月6日各譯文中毫無被告與證人楊麗珍約定合資13,000元之語意，反而係證人楊麗珍向被告為詢價之表示，其後即相約交易地點，苟有合資情形存在，亦應是證人楊麗珍向被告詢問其出資比例才是，顯見證人楊麗珍所述應屬迴護之詞，當無可採。
㈡被告固以前揭情詞置辯，然參以被告於100年6月21日偵訊
中供陳：99年12月1日19時45分20秒與楊麗珍之通話內容是伊拿20,000元給楊麗珍，與自己的錢去拿30,000元的安非他命，伊後來拿人家給的安非他命給楊麗珍去試，但是拿到的毒品是假的，拿到的是鹽巴，錢已經被對方拿走了等語，（見偵卷E，第280頁），是以，被告所辯稱與證人楊麗珍合資購買毒品乙節，已明確指出係99年12月1日19時45分20秒之通話內容而非99年12月6日，衡情究竟是合資購買或是單獨販賣毒品予他人，斷無誤認可能，被告及其辯護人於本院審理中將99年12月1日與同年月6日之通話內容混作一談，應屬子虛，核無可採。況被告於100年4月21日16時18分訊問中供稱：99年12月6日5時32分32秒、48分9秒、59分23秒、6時56分12秒、9時11分27秒的通話內容，是楊麗珍問伊安非他命多少錢，伊跟楊麗珍說41即4分之1兩，是13,000元，伊問楊麗珍去哪邊等，楊麗珍叫伊過去春日路民宅，伊後來就過去了，但是沒有交易，因為伊沒有東西云云。發簡訊表示有13,000元的安非他命，沒有賣給楊麗珍，還給貨主「小弟」了云云（見偵卷E，第149頁），從而，被告於該次偵訊中從未表示係與證人楊麗珍合資購買甲基非他命，僅在表明99年12月6日並未出賣甲基安非他命予證人楊麗珍，且毒品已還給綽號「小弟」之人，苟被告自始認與證人楊麗珍合資購買甲基安非他命，何以未於該次偵訊中提及
99年12月6日合資購買之事，反而表示毒品已交還他人，亦全未提及拿到之毒品係粗鹽所混充者，堪認被告辯稱99年
12月6日有合資購買甲基安非他命乙情，顯屬無據。再者，被告於上開期日偵訊中另供稱：沒有販賣毒品給楊麗珍，是楊麗珍找伊問毒品，伊會問朋友，帶朋友去找楊麗珍，是楊麗珍向伊朋友買，朋友就是綽號「小弟」之人。有帶「小弟」去找過楊麗珍2次，剛才提示的通聯譯文中，沒有帶「小弟」去找楊麗珍交易的情形。幫「小弟」找買家的話，伊再向「小弟」買毒品，會算伊便宜一點云云（見偵卷E，第
152頁），由是以觀，被告亦未提及合資購買之事，僅表示有介紹證人楊麗珍向綽號「小弟」之人交易毒品。另所謂合資即指共同出錢向他方購買物品後共同持有，然因每人出資比例不同，所獲取之數量亦將隨之有異，是以合資之場合，各出資者勢必均會探詢其他人出資之數額，亦會與其他出資者約定該次出資之總金額。此外，購買物品之際，不論係單獨購買或合資購買，均會提及向何人購買才是，縱使推由其中一人出面購買，當會向該出面購買之人確認購買對象。惟參諸被告與證人楊麗珍於99年12月6日各通話監聽譯文，被告與證人楊麗珍完全未討論出資比例、購買對象、購得毒品後分派方式等，且譯文顯示之13,000元價格與被告所辯稱合資購買30,000元甲基安非他命、被告出資10,000元等情，價格均未有何相符之處，苟該13,000元係被告願出資之價額，何以被告始終辯稱係出資10,000元，若該13,000元係共同集資後數額，未免與被告所指30,000元乙節相差至距，顯見被告辯稱為合資云云，洵非可採。
㈢綜上，本件事證明確，被告辯解應非可採，其犯行可堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其持有甲基安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告有事實欄所載宣告徒刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號號、51年台上字第899號判例可資參照。查本件被告販賣甲基安非他命之行為，固基於出售他人藉以牟利之意圖，惟其持有及販賣甲基安非他命之數量與其他販毒集團大量販賣毒品並可獲得厚利之情形比較，所生危害相對輕微，是倘不論其情節輕重，而一律論處本罪之法定本刑「無期徒刑」、「7年以上有期徒刑」，則猶嫌過重，未符罪刑相當及比例原則，是本件就全部犯罪情節觀之，自屬法重而情輕，自客觀言之，當有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條規定，予以酌減，並依刑法第71條第1項，先加後減之。爰審酌被告前已有施用毒品紀錄，應知毒品為政府嚴厲禁絕之違禁物，且危害身心至鉅，竟為牟利而出售他人，助長毒品流入社會，對社會所生危害甚鉅，犯罪後猶一再飾詞卸責，徒耗司法資源，態度實屬不佳，暨其智識、犯罪手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示儆懲。
三、沒收：按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押者為限，本此特別規定，應概予沒收。而依毒品危害防制條例第19條第
1項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院96年度台上字3247號判決、93年度台上字第4584號判決意旨參照）。本件被告販賣甲基安非他命所得13,000元應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且此部分犯罪所得並未扣案，應諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之，且依上說明，不問原取得成本若干，均不予扣除之。又行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照），門號0000000000、0000000000係被告聯繫販賣毒品所用，有臺北市政府警察局刑事警察大隊偵二隊通訊監察譯文表在卷可按（見偵卷C，第57至58頁），然上開2門號並非被告所申辦，有通聯調閱查詢單在卷可考（見偵卷C，第56頁正反面），則該2門號之SIM卡所有權顯非被告所有，縱係供犯罪所用，仍不在沒收之列，附此敘明。至被告住處扣得之甲基安非他命吸食器1組、削尖吸管3支、勺子3支、海洛因殘渣袋
1個、夾鏈袋159個、HTC牌行動電話（含0000000000門號SIM卡）、SonyEricsson牌行動電話2具（分別含0000000000門號SIM卡、0000000000門號SI卡）、Samsung牌行動電話（含0000000000門號SIM卡），無證據顯示與被告販賣毒品犯行有關，爰不為沒收之諭知。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張聰耀到庭執行職務。
中華民國101年3月19日
刑事第十三庭審判長法官蔡虔霖
法官葉韋廷法官張宏任如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
以上正本證明與原本無異。
書記官陳美宜中華民國101年3月19日