裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第2145號刑事判決
裁判日期：民國98年08月19日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第2145號上訴人即被告甲○○
（另案羈押於臺灣臺北看守所）選任辯護人 邱創舜 律師上列上訴人，因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院97年度訴字第990號，中華民國98年4月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第16130號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，以恐嚇使人將第三人之物交付，處有期徒刑壹年肆月。
事實
一、甲○○意圖為自己不法所有，於民國（下同）97年6月10日凌晨0時50分許，騎乘車牌號碼000-000號輕型機車，為免遭辨識追捕而以口罩遮蔽車牌，並將客觀上可供兇器使用鐵鎚
1把置放在機車置物箱內，至桃園縣平鎮市○○路○○號「OK便利商店」外，見店員乙○○獨自看顧商店，人力單薄，遂開啟置物箱取出上開鐵鎚，進入該商店，對店員乙○○先以三字經辱罵，並喝令乙○○把錢拿出來，乙○○因見甲○○來勢洶洶且手持鐵鎚，驚恐之下，心生畏懼，乃依甲○○指示打開收銀機，任由甲○○取走現金新臺幣（下同）2352元及貨架上海尼根啤酒12瓶，甲○○得手後，欲騎乘上開機車離開，於倉皇逃離之際，其中海尼根6瓶掉落在店門口外，不及撿取，便騎乘上開機車往桃園縣平鎮市○○路○○巷內逃逸，復將所用之口罩及鐵鎚丟棄於路旁。嗣為乙○○報警，經警查獲上情。
二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5，定有明文。
本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官均於原審時，表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、被告辯護人於本院雖爭執證人乙○○於警詢、偵查中供述之證據能力，但按，「被告以外之人於司法警察官調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。」刑事訴訟法第159條之2定有明文，該條規定被告以外之人「前後陳述不符」時，如經審查其外部情形具有較為可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，則審判外陳述可採為裁判依據，蓋證人如經審理中傳喚到庭，被告可透過在場權、對質權、詰問權之行使，對於證人於警詢中陳述內容而為檢驗，故上開條文如此規定。同理，若證人經傳喚到庭後，被告對證人於警詢中陳述之內容並無爭執，而無加以詰問，或證人於審判陳述之內容與警詢中所述相符，舉輕以明重，該審判外之陳述益具有可信性，當然亦有證據能力。本件所引用證人於警詢中所述之內容，與到庭後陳述之內容相符部分，因本院認有與審理中證述之內容相互比對調查，而為證明犯罪事實存否所必要，仍有引用必要；另與審理中所述不符部分，因證人未陳稱遭警察以不正當方式取供，且初到案時，對於被害過程記憶較為清晰，較無在被告陳述之人情壓力，本院認為具有較可信之特別情況，且為證明犯罪犯罪事實存否所必要，依上說明，乃有證據能力。
三、再按，「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人於偵查中證述內容，係於檢察官面前所為，而實務運作時，檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且其於偵查中已具結而為證述，於法院審理中亦經傳喚到庭接受被告辯護人之詰問，被告訴訟上對證人之權利已受到保障，此外，復查無其他顯不可信之情況，故證人於偵查中證言，具有證據能力。
四、本案認定事實所引用之卷證所有證據（文書證據、物證等證據），檢察官、被告並未主張排除前開書證、物證證據能力，且迄於法院言詞辯論終結前均未表示異議，法院審酌前開書證、物證並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本案認定事實所引用之卷證所有證據（文書證據、物證等證據），均認為有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固坦承於上開時地，持鐵鎚取走超商店內財物等情，惟堅決否認有強盜犯行，並辯稱係店員自行幫被告打開收銀櫃檯，被告未使用強盜之手段云云，辯護人並為被告辯稱被告因學長對其不滿，造成心情低落，一時氣憤難忍，即先喝酒，再服用2、3顆安眠藥，於精神恍惚之情況下才為犯行；且被告患有強迫症、精神官能性憂鬱症，其行為當時因此陷於精神障礙，致辨識自己行為違法之能力顯著降低，應依刑法第19條第2項規定減刑。被告所為應非強盜云云。經查：
(一)上揭取走財物之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（偵查卷4、5、26頁，原審卷27頁），核與證人即被害人乙○○於警詢、偵查時及本院時證述相符（偵查卷8至13、29頁），並有現場監視器攝錄畫面之翻拍照片2張在卷足稽（偵查卷14頁），是被告任意性自白經此佐證補強後，堪信為真。
(二)經本院勘驗錄影光碟所示，被告進入超商後出言「操你媽，錢給我拿出來」，店員即稱「錢要我拿給你嗎」後，店員於被告無法打開收銀機時，再稱「要我幫你打開嗎」，被告取得款項後，右手持鐵鎚，沒有說話，店員即稱「都給你，都給你，你不要亂來」，所有行搶過程中，未見被告有持鐵鎚揮動要砍向店員等情，此有勘驗筆錄及翻拍相片可稽，並經本院傳喚店員乙○○到庭進行交互詰問在卷，則當時雖時值深夜，超商店員隻身顧店，被告手持鐵鎚來勢洶洶，店員內心深感畏懼之情，常人當能感受，惟被告並未有明顯脅迫或強暴手段，以逼迫店員打開收銀機，甚且，依光碟勘驗所示，店員極盡安撫被告情緒，是依本件犯罪情節，被告辯稱其非強盜云云，尚堪採信，即被害人乙○○當時應非已達不能抗拒之程度，而係被恐嚇取財至明。
(三)被告已將上開啤酒12瓶，由「OK便利商店」架上取走，其中一手所拿之6瓶啤酒掉落在店門口外，復據證人乙○○於警詢陳述及被告於原審中供承明確（偵查卷9頁、原審卷44頁），足見上開啤酒12瓶均已置於其實力支配下，即便其中6瓶掉落在商店門口外，仍不影響此前北告對之曾建立之支配管領力。是被告持鐵鎚至上揭便利商店取走現金2352元及海尼根啤酒12瓶（其中6瓶掉落於該店門口外）之事實，洵堪認定，自應依法論科。
(四)被告當時有無刑法第19條第2項之適用：
1.按，刑法上之心神喪失或精神耗弱，應依行為時精神障礙程度之強弱而定，如行為時之精神，對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，而無自由決定意思之能力者，為心神喪失；如此項能力並非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退者，則為精神耗弱（最高法院96年度台上字第4679號判決）。經原審依職權調閱另案囑託國防醫學院三軍總醫院精神醫學部就被告行為當時之精神狀況鑑定，鑑定結果為：「就精神醫學之觀點， 張君 之診斷為憂鬱症、人格異常及酒精濫用，綜合過去史及臨床評估，『張君於民國97年後憂鬱症處於緩解狀態，其當日犯罪及習慣飲酒行為非受精神病理症狀所干擾』，張君犯罪當時行為能力則明顯受酒精及安眠藥物所影響」等語，此有卷附國防醫學院三軍總醫院97年11月19日院三醫勤字第0970017954號函所附精神鑑定報告書可參（原審卷12至18頁）。
2.可知被告行為當時之事理判斷能力及行為控制能力，並未因其精神疾病而受何等不利影響。參以被告於原審時自陳：「（問：你的機車車牌有無東西擋住？）有」、「（問：為什麼要用口罩把車牌擋住？）怕被發現」、「（問：什麼時候用口罩把車牌擋住？）出門之前」、「（你出門時有意要去搶超商，是否如此？）算吧」、「（問：何時拿鐵鎚珠來？）到便利超商進去之前才拿出來」、「（問：鐵鎚放在車廂裡面，騎車比較方便？）騎車沒有障礙」、「（問：邊拿鐵鎚邊騎車你會不方便嗎？）就是不方便」等語（原審卷46至47頁），足見被告於行為當時猶知以它物遮蔽所騎乘機車之車牌，免遭追捕，且將鐵鎚放置在機車置物箱內，當知被告必經縝密判斷分析各項利害得失後，經其計畫始為此犯行之決定，其行為時必有完全之事理判斷能力及控制能力，絕無被告辯護人所稱因憂鬱症或酒精或藥物影響致事理辨識能力或行為控制能力降低之情形，是被告上開犯行，係在完全之自由意志下所為，至為灼然。從而，本件之事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，自應依法論科。
二、按，刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字第5253號判例）。次按，恐嚇取財與強盜罪，二者就其同有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者，被害人尚有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可（最高法院87年度台上字第2278號判決），本案依證人即被害人乙○○於偵審中所證，其在店內看見甲○○手持鐵鎚進入商占，驚恐之下心生畏懼，任由甲○○取走商店內營業廳上架之現金及啤酒，另依勘驗結果，被告並未另施強暴脅迫手段，被害人有明顯意思自由，自未陷於不能抗拒之程度，核情被告應負恐嚇取財罪，公訴意旨認被告係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪，自有未洽，起訴法條應予變更。又公訴意旨就被告已得手，惟嗣又掉落在上開商店門口外海尼根啤酒6瓶，雖未及敘明，然此部分事實與起訴經判決有罪為單純一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。被告原審辯護人，雖請求依刑法第59條規定酌量減輕其刑，惟按本條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上第899號、45年台上第1165號判例），被告因與學長發生細故，致其情緒低落而喝酒、服用安眠藥物等情狀，難認在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕得據以為酌量減輕之理由，附此載明。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，但查，依上所述，被告所犯應係恐嚇取財，原審認定係加重強盜罪，自有違誤。被告提起上訴，以上情指摘原判決不當，自為有理由，應由本院撤銷改判。爰審酌被告正值青年，家庭健全，卻因個性孤僻，屢與人發生衝突，僅因情緒控管失序，竟不以正當手段賺取所需，而於深夜以上揭手段取走財物，嚴重破壞社會治安，其動機、目的固無足憫，然犯後坦認全部犯行，尚見悛悔之意，及被害人遭損害財物價值、金額及身心損害等一切情狀，量處被告有期徒刑一年四月，以示懲儆。又查，未扣案口罩1只，雖經被告於原審中供稱係其所有無誤（原審卷46頁），係供被告遮蔽上揭機車免遭他人辨識追捕之用，而屬本案犯罪所用之物，惟未扣案，又非違禁物，為避免日後執行沒收困難，爰不併予宣告沒收。未扣案供被告犯案之鐵鎚1把，並非違禁物，且據被告供稱非其所有，而係其室友學長所有（原審卷45頁），亦不予宣告沒收，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第346條第1項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國98年8月19日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官許文章法官蔡聰明以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告，不得上訴。
書記官陳建邦中華民國98年8月19日刑法第346條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。