臺灣高等法院臺中分院109年度侵上訴字第53號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年侵上訴字第53號刑事判決

裁判日期：民國109年06月24日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度侵上訴字第53號上訴人臺灣苗栗地方檢察署檢察官被告羅○○輔佐人劉○○指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣苗栗地方法院108年度侵訴字第19號，中華民國109年2月20日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第679號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○（下簡稱被告）與代號0000甲000000號之成年男子（真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲男）為苗栗縣○○市財團法人○○紀念醫院○○院區（下稱○○院區）病友。被告基於乘機性交之犯意，明知甲男有心智障礙，竟利用其不知抗拒之機會，於民國107年11月10日中午12時25分許，在○○院區，以為甲男洗澡為由，兩人均褪下全身衣物後，進入000號房廁所內，以被告坐在馬桶上，甲男站立背向丙○○並微蹲、彎腰俯身之方式，著手以勃起之生殖器欲插入甲男肛門而未得逞。適陳○○路過發覺，並通報證人即護理師古○○，始查悉上情。因認被告涉犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪嫌。
二、按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。是以本案被告既經本院認定犯罪不能證明（詳後述），本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。
四、公訴意旨認被告有乘機性交未遂犯行，無非係以證人陳○○、古○○（下均僅其等姓名）於警詢時之證述、現場照片、監視器錄影畫面翻拍照片等證據為其主要論據。
五、訊據被告固不否認有於公訴意旨所載時、地，替甲男洗澡之事實，惟否認有何乘機性交之犯行，辯稱：我只是幫甲男洗澡，並沒有對甲男為性交行為等語。指定辯護人亦為被告辯稱略以：陳○○雖然指證被告有要將生殖器插入甲男肛門，後來陳○○也加以否認，陳○○本身患有妄想症，其指證顯然有嚴重瑕疵，且古○○也是傳聞於陳○○證詞，屬於傳聞證據，不足以證明被告有罪。另本件發生後，相關鑑定以及生物跡證都無法積極證明被告有乘機性交未遂行為，原審為被告無罪認定無誤，請駁回檢察官上訴等語。
六、經查：㈠陳○○前於警詢時證稱：事發當日我打開000號房廁所門，
就看到被告坐在馬桶上，生殖器硬硬的，然後抱著甲男，當時甲男站著、膝蓋略彎；我沒有看到被告有將生殖器插入甲男肛門，也沒有看到被告射精，被告當時看到我就很慌張，叫我不要講等語（參偵卷第43至45頁）。而於原審審理中則結證稱：我因為罹患妄想症所以住在○○院區內，當日想看被告和甲男在廁所內做什麼，所以就打開廁所門，剛好看到被告坐在馬桶上，甲男背對著被告、膝蓋微彎，被告的生殖器好像有比較大，但沒有勃起；我看到的時間只有2、3秒鐘，就馬上去告訴古○○被告好像與甲男發生性關係，並沒有停下來看；被告並沒有要用生殖器插入甲男肛門，當時是因為我很激動，所以才跟古○○說被告要用生殖器插入甲男肛門，被告後來被隔離後有罵我爪耙子等語（參原審卷二第207至220頁）。核對陳○○前後之證述內容可知，陳○○打開廁所門時僅看到被告坐在馬桶上，甲男則背對被告、膝蓋微彎，並未見被告有生殖器勃起，或欲將生殖器摩擦、插入甲男肛門之事；且陳○○打開000號房廁所門之時間僅短短數秒，又匆匆一瞥隨即離開現場前去向古○○通報，則其在極短時間內，是否可清楚查見被告有欲以生殖器插入甲男肛門之行為，亦有疑問。又陳○○亦自承有罹患妄想症等精神疾病，則其對於周遭人事物之狀態、行為舉止之認知恐因疾病影響而與真實情形有所差異。基上，本院認實不能以陳○○之證述，逕認被告有著手對甲男為乘機性交行為。
㈡古○○前於警詢時證稱：陳○○於事發當日至護理站表示被
告生殖器硬硬的對著甲男的屁股，我就立刻前去查看，看見被告神情慌張站在廁所門口，生殖器脹硬、龜頭是紅的，檢視後並沒有分泌物，我便詢問被告、甲男發生什麼事，兩人都沒有回應，後來我檢視甲男的肛門，也沒有破皮、紅腫或分泌物等語（參偵卷第37至41頁）。而於原審審理時證稱：
當日陳○○到護理站說被告用生殖器磨甲男的屁股，我到場查看時，被告已經離開廁所，背對著我並站在房間中央，甲男還在廁所裡面，我就通報醫師並查看甲男的狀況，甲男的肛門沒有分泌物或紅腫，約5分鐘後我會同醫師檢查被告的身體，被告的生殖器好像有脹硬，但沒有分泌物等語（參原審卷二第221至233頁）。則古○○雖稱被告有以生殖器磨甲男的屁股，然此情實係轉述陳○○之說法，其並未親眼見聞，又陳○○就此部分陳詞，已於原審法院審理中證稱係因當時情緒激動，方向古○○為該類言詞，實際上未見到被告有以生殖器摩擦甲男的屁股，自不能以古○○轉述陳○○之言論，而為不利被告之認定。又古○○業於原審審理時明確證稱到場後係先檢視甲男之狀況，再於約5分鐘後檢查被告之身體狀況，堪認其於警詢中提及檢查被告之生殖器脹硬、龜頭是紅的，實係指於事發約5分鐘後檢查被告身體之結果；然古○○會同醫師檢查被告之身體，既已與事發時間相距數分鐘，衡諸常情，男性生理反應會隨著時間、周遭刺激、心理狀態之變化而立即反應，再審酌被告為罹有中度智能障礙、思覺失調症等精神疾病之患者（參原審卷二第117至127頁之為○醫療財團法人○○紀念醫院108年10月29日為○醫字第0000000000號函附司法鑑定報告書），則其見護理師欲會同醫師對身體隱私部位為檢查，因心理情緒、身體生理機能等諸多可能反應，致生殖器出現脹硬等生理反應，亦非全然不可想像。是綜核各情，本院認尚不能以古○○對被告之生殖器進行檢查時，查覺被告生殖器有脹硬、龜頭呈現紅色等徵象，而認被告於約5分鐘前有欲以其生殖器插入甲男肛門之行為。
㈢本案經原審法院當庭勘驗事發當日000號房內監視器錄影畫
面之結果，被告先將甲男、自身之衣物脫去後，將甲男帶至廁所內之淋浴處，甲男在內、被告在外，兩人面對面，被告彎腰打開水龍頭，將蓮蓬頭對甲男身體沖洗後，廁所門關上；嗣後陳○○將廁所門打開約5分之1，可看見甲男在門前，頭向淋浴處方向、低頭彎腰，被告隨後將門打開查看，並走出廁所朝門口方向觀望，再走進廁所，甲男仍站在廁所內，之後被告走出廁所，至房間中央處穿上四角褲等情，有原審勘驗筆錄、監視器錄影畫面截圖等件在卷可考（參原審卷二第205至206、245至247頁）。是依事發當時之監視器錄影畫面所示，僅能認定被告當日有與甲男一同進入廁所內，並由被告以蓮蓬頭對甲男身體沖洗，而後廁所門遭打開，被告遂走出廁所張望、再至房間中央穿上四角褲，甲男則持續站立於廁所內一情，尚無法得悉被告與甲男進入廁所後，被告是否有為公訴意旨所指之乘機性交未遂犯行，自亦無法以此為對被告不利之認定。
㈣本案甲男罹患重度精神障礙併帕金森氏症，陳述能力不佳（
參他卷第9至13頁之性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄），且於偵查中對檢察官訊問之應答，除「（問）你現在住幾號房？（答）000號房」、「（問）你於107年11月10日為何會走去000號房？（答）因為要去尿尿」、「（問）你尿尿的時候為何要將衣服脫光？（答）我要洗澡」、「（問）你進到廁所後有洗澡嗎？（答）有」、「（問）跟誰一起洗澡？（答）跟病友」、「（問）你說的那位病友也有洗澡嗎？（答）有」外，對於其他問題均不能清楚答覆（參他卷第43至45頁）；是依據甲男於偵查中之證述，僅能證明被告於事發當日有與甲男一同洗澡之事（此情亦經被告自承明確），而不能認定被告有著手以其生殖器插入甲男肛門之行為。
㈤本案甲男雖經警採驗其陰莖取得棉棒跡證，並經內政部警政
署刑事警察局鑑驗結果，認上揭棉棒上之染色體DNA甲STR型別為混合型，研判混有甲男與被告DNA，該混合型別排除甲男本身DNA甲STR型別後之其餘外來型別與被告型別相符，研判該外來型別來自被告之機率較隨機人之機率高等情，固有內政部警政署刑事警察局108年5月6日刑生字第0000000000號鑑定書在卷可憑（參原審卷一第37至39頁）；惟查，被告與甲男均一致陳稱，案發時二人有一同裸身洗澡之情形，則渠二人於一同洗澡過程中必然發生身體碰觸，且碰觸部位及於全身亦屬常情，因此於甲男之陰莖處所採取之棉棒跡證中驗出被告之染色體DNA甲STR型別，亦非全無可能；況依公訴意旨（另參陳○○警詢證述內容），被告係以其陰莖對甲男肛門為性侵行為，則以此性交方式，一般而言，實不易造成甲男陰莖上存留被告之染色體DNA甲STR型別之情形；據上，本院認上揭鑑識所得結果，以被告為甲男洗澡所留下較為合於常情事理，尚無從據為認定被告對甲男為性交行為依據。㈥至被告雖曾於偵查中供稱：當日我有用小鳥插甲男的屁股，
有弄他，試了好幾次，但因為小鳥是軟的，插不進去等語（參他卷第51至53頁）；然其業於原審及本院審理中均否認犯行，並一再辯稱僅係好心幫甲男洗澡，對於之前所述記不清楚等語。而被告為罹有中度智能障礙、思覺失調症等精神疾病之患者，則其對於當日發生之事情是否能為真實、詳盡之陳述，尚屬可疑。是本案除被告於偵查中之供述外，卷內其他客觀證據，均不能認定被告有公訴意旨所指之犯行，已如前述；被告復已於本院審理中否認犯罪，揆諸刑事訴訟法第156條第2項規定，自不能以被告前於偵查中之供述，作為認定被告有罪之唯一依據。
七、綜上所述，本件除被告前於偵查中之供述外，其他證據均無從認定被告有何乘機性交未遂之犯行，且被告亦於本院審理中否認犯罪；本件檢察官起訴及上訴意旨所指之證據資料及調查證據之結果，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚無法使本院對於被告確有如公訴意旨所指乘機性交未遂之行為，形成確切無合理懷疑之確信，揆諸前揭法律規定及說明，自應為被告無罪之諭知。原審經過詳查，以被告被訴上揭犯行不能證明，因而為無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴意旨，仍執前情指摘原判決不當，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官馮美珊提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國109年6月24日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官張智雄法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
檢察官如認符合刑事妥速審判法第9條之規定，得上訴。
如不服本判決得上訴部分應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國109年6月24日刑事妥速審判法條第9條除前條情刑外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。