裁判字號：最高行政法院100年裁字第1168號裁定
裁判日期：民國100年05月12日
裁判案由：電子遊戲場業管理條例
最高行政法院裁定
100年度裁字第1168號上訴人 黃共信 即凱達格蘭電子遊戲場訴訟代理人 邱群傑 律師被上訴人新北市政府經濟發展局
（承受臺北縣政府經濟發展局業務）代表人 江俊霆 上列當事人間電子遊戲場業管理條例事件，上訴人對於中華民國98年12月10日臺北高等行政法院98年度訴字第1879號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人於民國95年6月22日申請營利事業設立登記（營業地址：新北市○○區○○路○○號，原臺北縣中和市○○路○○號），營業項目：「J701010電子遊戲場業」共計1項，不服新北市政府（原臺北縣政府，下同）否准處分，提起訴願，經訴願決定撤銷原處分。新北市政府依訴願決定書要旨，函請上訴人 於文 到7日內檢具營利事業登記應備書件重為審查，上訴人雖於96年1月3日送件，惟上訴人逾期未補正用途相符之使用執照，新北市政府因之駁回上訴人之申請案，上訴人不服再次提起訴願，經訴願決定不受理，上訴人未於法定不變期間內提起行政訴訟，案件終結確定。嗣上訴人於97年12月22日提出經變更用途為電子遊戲場之建物使用執照，向被上訴人申請營利事業設立登記，經被上訴人認其營業場所設置地點，不符「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」第4條應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990公尺以上之規定，於98年1月17日以北經登字第0973062444號函駁回上訴人之申請（下稱原處分）。上訴人不服，提起訴願，經決定駁回，提起行政訴訟，經原審判決駁回。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：本件涉及電子遊戲場業營業地址須距離學校、醫院50公尺以上，已有電子遊戲場管理條例規定甚明。新北市政府依照地方制度法第25條之規定，訂定臺北縣電子遊戲場業設置自治條例，然涉及電子遊戲場管理部份，仍應受電子遊戲場業管理條例之拘束，前開條例增設990公尺之規定，顯剝奪人民營業權，依行政程序法第158條規定，應為無效，原審未察，違反司法院釋字第514號、第443號解釋有關法律保留原則、重要性理論意旨，有判決適用法規不當之違誤。上訴人在原審係主張本件有發現新證據存在而可適用行政程序法第128條請求重開行政程序，惟原判決逕認上訴人所提為新事實，有判決不備理由之違誤。本院99年度判字第515號判決案情既與本案相同，原判決未及斟酌，有判決違背法令之違誤。上訴人原所申請營利事業變更登記等事項，縱使法令有所變更，惟關於上訴人一併提出之商業設立登記申請部分，被上訴人仍負有依商業設立登記法令審查並作成決定之義務。本件未見被上訴人就商業設立登記之要件予以審查，逕以上訴人未檢附辦理申請核發電子遊戲場業營利事業登記證所需之用途相符的使用執照，經限期補正，逾期未補正，併就商業設立登記部分駁回，與法未合。本件申請登記案，原審最後言詞辯論前之97年1月16日商業登記法已修正公布並施行，98年1月21日電子遊戲場業管理條例已修正公布，並於98年4月13日施行，則被上訴人據以為本件商業登記之相關規定，既已有變更，且上訴人之本件申請俱符合各該規定，原審自應適用變更後之法令，判決准予登記。上訴人本件商業設立登記完全符合法令之規定與程式，被上訴人未嚴守準則主義，逕以違反自治條例之規定為由否准商業登記之申請。被上訴人依臺北縣電子遊戲場業設置自治條例第4條規定，一律限制應距離醫院、學校990公尺以上而與比例原則有違，原審未加糾正，自有違誤等語。
四、原判決以：電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定之立法目的，乃鑑於電子遊戲場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又依地方制度法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制定符合地域需要之自治法規。新北市政府於95年6月28日以北府法規字第0950470439號令制定公布臺北縣電子遊戲場業設置自治條例，訂定比電子遊戲場業管理條例第9條第1項較高之限制標準，自無違該條例之立法目的，而具有限制人民權利之效力。本件上訴人既係申請營利事業登記，故行政程序因上訴人之「申請」而開始，於被上訴人作成否准處分通知上訴人時，行政程序即因行政處分之作成而終結，故上訴人於97年12月22日提出之申請案，既在前開95年6月22日申請案之行政程序終結之後，即為一新的申請案，尚非得認係95年6月22日申請案之延續，上訴人主張非屬新的申請案，即難憑採。新北市政府於95年6月28日以北府法規字第0950470439號令制定公布臺北縣電子遊戲場業設置自治條例，並自公布日施行，於上訴人97年12月22日之申請案件，其申請時前開自治條例既已公布施行，就該案自有適用。本件上訴人所違反者，係其營業地點不符與學校、醫院等距離之限制，故除營業地點變更外，並無補正之可能性，然如涉及營業地點變更，就營利事業登記之申設，均應以新營業地點重為審查，故前所進行之行政程序，並無可得援用，已喪失申請之同一性。本件上訴人雖主張其所提出合於用途之使用執照為此所謂新證據，然查「證據」，係指各種可據以證明事實存否或真偽之認識方法，是以上訴人提出新證據，必須該證據足以證明原處分作成時之事實狀態，且足認原行政處分違法，本件上訴人提出之新北市政府工務局變更使用執照，係於原處分作成後之97年9月3日始經新北市政府工務局核發，並無以證明原處分作成時，上訴人申請營業之建物，已合於建物使用用途之事實，是原處分未予准許上訴人營業登記，並未因前開使用執照之提出，而得認有違法之處，上訴人主張本件因有新證據，而符合行政程序法第128條行政程序重新進行之要件，即難憑採。本件上訴人主張發生於原行政處分（否准處分，非持續效力之行政處分）作成後之事實，再為營利事業登記之申請，核屬新申請，上訴人主張合於行政程序重新進行之要件，亦無理由，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，業已於理由中詳予論斷。上訴意旨，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由書所載內容，無非復執業經原審論斷不採之陳詞，再予爭執，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係以其一己對法規之主觀見解，任意指摘原判決所為論斷有不適用法規或適用不當之情，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷違反司法院釋字第514號、第443號解釋有關法律保留原則、重要性理論意旨，及違反比例原則，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘，應認其上訴為不合法。另按行政院依商業登記法第21條第3項授權規定以98年3月12日院臺經字第0000000000D號令發布該條第1項及第2項規定之施行期限至98年4月12日止，並以98年4月11日院臺經字第0980084531號令發布廢止營利事業統一發證辦法。經營電子遊戲場業，固自98年4月12日起，即無須再申請營利事業登記，應改依經濟部98年3月23日經商字第09802405530號令訂定，自同年4月13日施行之商業登記申請辦法相關規定，備具相關文件申請商業登記。惟商業登記申請辦法第5條第1項規定：「商業申請設立登記，應檢具下列文件：一、申請書。二、負責人之身分證明文件；屬於合夥組織者，並應檢具合夥人之身分證明文件及合夥契約書。三、資本額證明文件。四、所在地之建物所有權狀影本，所有權人非商業負責人或合夥人者，應附具所有權人同意書正本。建物所有權狀影本得以最近一期房屋稅單影本代之；所有權人同意書得以商業與所有權人簽訂之租賃契約，或載明得辦理商業登記或供營業使用之商業負責人與所有權人簽訂租賃契約影本代之。」；而98年4月11日廢止（98年4月13日失效）之營利事業統一發證辦法第3條規定：「營利事業之登記，申請人應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心（以下簡稱聯合作業中心）提出申請。」、第4條規定：「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成，前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理。」、第6條規定：「各主管單位審查事項如下：一、稅捐單位：審查稅務法令規定事項。二、都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。三、建築單位：審查建築管理法令規定事項。四、商業單位：審查商業登記法令規定事項。五、其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項。」，即自98年4月13日以後，依商業登記申請辦法相關規定申請商業登記，與之前依營利事業統一發證辦法所為之營利事業登記申請，其申請事項不同，所依據法規相異，申請書之內容及應備文件互殊，無從認屬於同一申請程序，故原申請營利事業登記經否准退件後，自應另行備具前引商業登記申請辦法第5條第1項規定之申請書及其他文件向主管機關重新提出申請，無從本於原來營利事業登記之申請程序，請求商業登記主管機關作成准予商業登記之處分。上訴意旨謂上訴人原所申請營利事業變更登記等事項，縱使法令有所變更，惟關於上訴人一併提出之商業設立登記申請部分，被上訴人仍負有依商業設立登記法令審查並作成決定之義務。原審自應適用變更後之法令，判決准予登記云云，顯為誤解。至本院99年度判字第515號判決，案情與本件未盡相同，且未經本院採為判例，本件尚不受其拘束，均附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年5月12日
最高行政法院第一庭
審判長法官鍾耀光
法官劉介中法官黃淑玲法官鄭小康法官陳秀媖以上正本證明與原本無異中華民國100年5月12日
書記官王史民