裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第3328號刑事判決
裁判日期：民國93年02月12日
裁判案由：違反商標法
4臺灣高等法院刑事判決九十二年度上易字第三三二八號
上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人歐斐文律師右上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院九十一年度易字第三五九八號，中華民國九十二年九月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一七九三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略稱：被告丙○○係郁香食品行之負責人，竟意圖營利且基於概括犯意，於民國（下同）八十九年四、五月間某日起，明知「金梅及圖」（如附圖一）、「金元及圖」（如附圖二）商標名稱圖樣，列為註冊第七八五九二四號、第三六二一三五號商標，業經告訴人乙○○○甲○○（下稱告訴人）向經濟部中央標準局（已改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，並核准取得指定使用於告訴人所生產之醬油商品之專用權，且均尚在專用期間內，詎被告未經告訴人之同意或授權，竟基於意圖欺騙他人，而使用近似於前揭告訴人商標圖樣商品之概括犯意，於八十九年六月一日申請近似於「金元商標」之「放射狀中間鏤空之雙層梅花圖」圖樣（經商標註冊為第九三九四七二號，嗣經經濟部智慧財產局評定其註冊無效），且即公開使用「 全梅 及圖」為商標圖樣於其產製之「全梅」醬油商品包裝上，仿冒同一之產品，行銷國內市場銷售予不特定之人牟利。嗣於九十年五月間被告發函予告訴人往來之印刷廠、經銷商等，告訴人並於九十年五月二十八日購得仿冒之全梅醬油二桶而悉上情，因認被告涉犯商標法第六十二條第一款之意圖欺騙他人，於同一商品使用近似於他人註冊商標圖樣之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又我國商標法係採註冊保護主義，商標自註冊公告當日起，由權利人取得商標權，並就經註冊指定之商品或服務取得商標權，商標法第二十七條第一項、第二十九條第一項可資參照。是商標權人應以註冊登記之商標作為其商標權行使之內容，判斷他人是否仿冒權利人之商標亦應以註冊登記之商標為據。訊之被告堅決否認公訴人所指之犯行，辯稱：告訴人主張受侵害之商標，並不受法律之保護，原審法院對伊所做之無罪判決，交待的很清楚，亦有鑑定報告等語。
三、經查，本件公訴人認被告丙○○涉犯前揭違反商標法罪嫌，無非係以下列事證為其主要論據：（一）、告訴人於偵查中指述明確，而被告自七十三年間即與告訴人有醬油之經銷往來，直至八十九年方停止交易；（二）、被告之商標，至八十九年六月一日始申請註冊，於九十年四月十六日方註冊完成，其申請之時間晚於告訴人所申請且經註冊完成之「金梅及圖」、「金元及圖」商標，且被告與告訴人係長期配合之經銷商，若謂被告不知告訴人前揭商標業經註冊完成，則顯與常情不符。況被告之商標於九十年（起訴書誤載為九十一年）十一月七日，經經濟部智慧財產局以其商標圖樣與告訴人所申請註冊之「金元及圖」商標圖樣上之圖形相似，二者皆以「放射狀中間鏤空之雙層梅花圖」為圖樣之設計主軸，在構圖意匠上即相彷彿，雖據以評定商標（指告訴人之「金元及圖」）另結合其他文字圖形所構成，惟系爭商標圖樣除「放射狀中間鏤空之雙層梅花圖」外，尚無明顯足資消費者與據以評定商標區辨之部分，自易使人產生同一商品系列之聯想，於異時異地隔離觀察，在外觀及觀念上有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。二者復均指定使用於相同或類似之商品，經濟部智慧財產局因而評定被告第九三九四七二號商標之註冊應為無效，此有該局（九０）智商0830字第九０００九０七一０號函在卷可憑；（三）、被告註冊之商標其上並無中文字樣，雖與告訴人所註冊之「金梅」、「金元」商標不同，惟其實際使用時，卻自行變換外觀為與告訴人上開註冊之「金梅及圖」、「金元及圖」商標圖樣外觀彷彿，二者包裝以整體觀察及異時異地隔離觀察，其色澤、大小、圖型等均極類似，難謂無使消費者產生混同誤認之虞，益證被告於生產「全梅醬油」之初，即有仿冒告訴人商標，欺瞞社會大眾，獲取不法利益之意圖。
四、經查，如附圖一、二之商標雖經告訴人分別於八十六年十一月十六日、七十六年四月十六日向經濟部智慧產局申請准以第七八五九二四號、第三六二一三五號註冊登記在案，而由告訴人取得商標專用權，且目前仍在專用期間內，此固有商標註冊證二件在卷可稽。惟查：（一）、本件告訴人就如附圖一、二之商標（附圖
一、二均為圖形與文字之聯合式商標）申請准予註冊登記後，將附圖一中之「金梅」二字部分與附圖二中之「梅花放射狀圖形」結合成附圖三之商標圖樣，另將附圖一之圖形部分放在附圖三之右上角，使用於所出售之醬油商品上，並指稱被告使用在同一商品上如附圖五之商標圖樣等情，業經告訴人於告訴狀中指訴甚詳，並有如附圖三之商標圖樣四張在卷可憑（參偵查卷第一宗第五頁）。附圖三之商標圖樣係告訴人遲至九十一年五月七日始向主管機關申請註冊登記，告訴人提出本件告訴之時並未申請註冊，並有商標登記資料一件在卷可參（參原審卷被證七），堪認本案公訴人起訴被告違反商標法之期間（即八十九年四、五月間起至九十年五月二十八日止），如附圖三之商標圖樣並未經告訴人依商標法規定申請准以註冊登記在案。換言之，告訴人實際使用如附圖三之商品標記，與申請註冊之商標圖樣（即圖一、二）並不相同。本件判斷被告是否仿冒告訴人之註冊商標，應係判斷如附圖五之商品標記是否與如附圖一、二之註冊商標近似，而非判斷如附圖三與附圖五之商品標記是否近似；（二）、被告於八十九年六月一日申請註冊，並於九十年四月十六日准予登記之商標圖樣係如附圖四（商標註冊號數00000000號），此有商標登記簿、商標註冊證在卷可按（參偵查卷第一宗第二六頁、原審卷第三九頁），雖此圖樣以「放射狀中間鏤空之雙層梅花圖」為隔離觀察，在外觀及觀念上有使人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標，經經濟部智慧財產局於九十年十一月七日以（九０）智商0830字第九０００九０七一０號函評定如附圖四之商標註冊為無效，惟被告就如附圖四之商品標記既曾經向中央主管機關申請註冊，嗣後亦曾經取得註冊之核准，顯見被告就如附圖四之商標設計，係欲藉由法律程序取得權利。又被告就附圖四申請准予註冊登記後，始再結合「全梅」二字而使用在所生產之醬油上如附圖五所示，而於附圖四商標經評定為無效後即未再使用該商標，此經被告始終供明在卷，且無其他積極證據證明於上開商標經評定無效後被告仍繼續使用經評定為無效之商標；（三）、被告將附圖四申請註冊登記後，其實際使用於指定商品上之圖樣除附圖四之梅花圖外，尚加上「全梅」二字結合成一整體（如附圖五）等情，復為告訴人於上開告訴狀中陳明在卷，並有如附圖五之圖樣在卷可徵。另比較附圖五與附圖一、二之整體設計圖樣，附圖一無梅花放射圖，附圖二雖有梅花放射圖，但其上之「金元」二字，與附圖五中之「全梅」二字不同，被告實際使用如附圖五之商品標記（參偵查卷第二三頁、原審卷第九八頁下圖），於「全梅」二字下緊接有「郁香食品行」、「三重市○○街○○○號」等商品來源之標示，此與告訴人實際使用如附圖三之商品標記（參原審卷第九八頁上圖），於「金梅」二字下緊接有「乙○○○」、「台北縣蘆洲市○○街○○○巷○○號」等商品之標示迥異，消費者區別商品來源，並無困難，另告訴人如附圖一之註冊商標圖形部分則印在該商品標記之右上角（參原審卷第九八頁上圖），被告上揭實際使用之商品標記右上角則無告訴人如附圖一圖形部分之註冊商標，僅在「全梅」二字正上方標有「金獎全梅」字樣，是被告實際使用之前揭商品標記與如附圖一、二之註冊商標經異時、異地為隔離及通體之觀察，尚不足以引起一般消費者之混淆誤認，非屬相同或近似之設計圖樣，經濟部智慧財產局上開函文僅就本案之「文字外觀」部分加以說明，惟並未就被告實際使用之商品標記整體與附圖一、二之註冊商標加以判斷，尚難僅憑上開函文之意見而認被告使用附圖五商標於醬油商品之行為，有何仿冒告訴人附圖一、二商標權之犯罪故意；（四）、被告雖自七十三年間起至八十九年間止，與告訴人有長期醬油之經銷往來，此點為告訴人指訴在卷，對被告所不爭。惟被告實際使用之商品標記既與告訴人申請註冊之商標不構成近似，如前所述，自難據被告與告訴人以往之交易經過認定被告主觀上有仿冒被告商標權之犯罪故意。綜上四點，本件應屬民事紛爭，告訴人應循民事途徑主張權利。公訴人憑以認定被告構成商標法犯罪之論據，尚有不足。此外，復查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指之違反商標法之犯行，應認本件不能證明被告犯罪。公訴人起訴被告違反商標法之犯行既屬不能證明，告訴人於本院指訴被告另涉有違反公司法、著作權法、公平交易法之犯罪，本院自無從審究，附此敘明。
五、原審認本件不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。公訴人循告訴人之請求，提起上訴，並以：被告前以告訴人所有「金梅及圖」商標，違反商標法第三十一條第一項第一款之情事為由，申請撤銷專用權，業經經濟部智慧財產局處分不成立，故「金梅及圖」之商標依法仍受商標法之保護。而「全梅」及「金梅」文字外觀相仿，異時異地隔離觀察，應有產生混淆誤認之虞，屬近似商標。而被告所經營之郁香食品行，與告訴人經營之乙○○○自八十六年間即有往來，直至八十九年四、五月間始停止交易，被告亦曾申請撤銷「金梅及圖」之商標專用權，被告辯稱不知告訴人「金元及圖」之商標註冊，顯係卸責之詞等語，惟本件判斷重點乃在被告實際使用之如附圖五所示之商標圖樣，是否侵害告訴人所有如附圖一、二之註冊商標，上開上訴意旨與此項判斷重點無關，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國九十三年二月十二日
臺灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官洪政雄
法官李春地法官鄧振球右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪秋帆中華民國九十三年二月十六日