裁判字號：臺灣高等法院91年上更(一)字第492號刑事判決
裁判日期：民國93年02月12日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更㈠字第四九二號
上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○選任辯護人陳煥生律師
楊智全 律師 蕭隆泉 律師右上訴人因貪污治罪條例案件，不服臺灣桃園地方法院八十六年度訴字第五一八號，中華民國八十八年八月五日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署八十五年度偵字第一一六三０號、一四六０二號），提起上訴，經最高法院第一次撤銷發回，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○為交通部臺灣鐵路管理局（原稱臺灣省政府鐵路管理局，以下稱「臺鐵」）工段處臺北工務段桃園分駐所前主任（八十五年三月調臺鐵東部鐵路改善工程局軌道組軌道課課長），為依據法令從事公務之人員，於民國（下同）八十年六月間，任職臺北工務段桃園分駐所主任期間，負責臺鐵辦理代辦中國石油公司桃園煉油廠（下稱中油桃園煉油廠）「專用側線養護工程」監工業務，該工程原係「義繼營造有限公司」（負責人為丙○○，下稱義繼公司）承攬，嗣轉包予戊○○承作，並由戊○○再委由其父即台原土木包工業負責人己○○（涉犯本罪，已另行審結）在現場帶班施工，該工程約定於八十年六月十六日開工，預定於八十年十二月三十一日完工。該工程其中之一施工項目為抽換中油煉油廠內專用側線軌道枕木為「ＰＣ枕」，惟於八十年間，軌道枕木規格之ＰＣ枕僅臺鐵有自行自美國進口而已，無法在國內市場上價購，己○○因而一再向乙○○要求變更施工內容，將「ＰＣ枕」改以「木枕」替代，同時亦向臺鐵提供變更設計之申請。乙○○慮及當時國內市場上確實買不到該規格之ＰＣ枕，並考量中油桃園煉油廠內油料車之行車安全，須即時更換已老舊之枕木，遂於同（八十）年八月間應允己○○得以木枕替代ＰＣ枕而先行施工枕木抽換工程，同時並告知己○○若將來變更設計不允許時，須再將實際施工之木枕抽換回原契約之ＰＣ枕。惟迄至八十一年一月間，己○○施工完畢時，戊○○、己○○等人仍未完成變更設計，而於同
（一）月仍向台鐵請領工程款，乙○○明知該工程中關於枕木抽換工程之部分，己○○實際所施工內容係木枕，並非原契約所約定之ＰＣ枕，竟在其依法令所製作之發包工程計價明細表中之工程項目，仍登載已完成工程「抽換ＰＣ枕」、數量「五百支」，每支單價新台幣（下同）「1153.918元」，「款額576959元」，將此不實之事項登載於職務上所製作之公文書，並向不知情之臺鐵工務處提出該計價明細表供各單位審核，以為己○○真有按原書面契約施工而據以先核發原契約工程款予戊○○，足以生損害於臺鐵及中油桃園煉油廠。至八十五年五月間，乙○○見國內廠商已有生產同規格之ＰＣ枕，可自國內市場上買到ＰＣ枕，以及完工後四年餘，己○○向台鐵申請變更設計均不獲准，乙○○遂於八十五年五月底指示己○○將前已施工之木枕再抽換成原契約之ＰＣ枕，己○○亦於八十五年六月十三日抽換完成。
二、案經臺灣鐵路管理局函送臺灣臺北地方法院檢察署呈臺灣高等法院檢察署核轉臺灣桃園地方法院檢察署及法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○否認有前開行使公務員登載不實罪之犯行，辯稱：（一）、其於八十年六月至十二月間並未擔任上述代辦中油桃園煉油廠專用側線養護工程之監工，該工程監工應為原設計人丁○○，因於八十年間國內市場上確實買不到ＰＣ枕，為考量油料車行駛安全，且當時己○○已向臺鐵提出申請變更設計，戊○○有拿申請書給其本人看，其本人認為可能會變更設計，認為己○○之要求合理，才同意己○○先以木枕施工。而且其本人當時也有告知己○○若變更設計不成，還要換回ＰＣ枕。（二）、又當時工程漏列「道岔養護」項目，己○○有自行施工該部分，所以後來己○○要請領工程款時，其本人認為將己○○所施工之木枕部分價格為四十萬元（木枕一支八百元，共五百支，800x500=400000），加上自行施工之道岔養護部分價格為十七萬一千元（一套九千元，共十九套，9000x19=171000），共五十七萬一千元，與原先ＰＣ枕五十七萬六千九百五十九元之價格相當，且將來若變更設計不成，己○○還是要換回ＰＣ枕，應該可以讓己○○先領工程款。（三）、當時其本人便將表格蓋章後交己○○帶回填寫，以便再交予其本人依程序及相關現定辦理請款，然己○○將該請款計價單等文件攜回後即未將該文件交予其本人；且當時其本人亦未製作監工日報表，且未於統一發票上簽章，依規定請款須附有監工日報表，且憑證及統一發票須有經辦人之簽章，方能請款，是縱有此計價單，承包商亦無從請款，故其本人就上開計價單蓋章後，亦不足有生損害於臺鐵與中油桃園煉油廠，難謂其本人有行使公務員登載不實事項於公文書罪犯行之故意。
二、經查：
㈠、原擔任中油桃園煉油廠委託臺鐵代辦之「專用側線養護工程」之監工，應為原兄」，應該就是要丁○○監工之意（本院卷第二宗第九頁），可知丁○○原應為系爭工程之監工。嗣丁○○因調任南港分駐所，故將不屬該分駐所管轄之系爭工程，交由桃園分駐所主任即被告乙○○負責，被告乙○○雖辯稱該工程非由其本人監工，其本人只是負責監督業務云云；然被告乙○○既承接該工程，自有權力與義務管理及監督工程之進行，且對於後續之計價程序，亦應由其辦理，此亦據被告乙○○於本院審理時供稱，該遺留下來的工程就由其本人承接，承接後所有的工程相關作業由其辦理等語明確（本院卷第二宗第一七九頁）；足證被告辯稱其不負責工程之計價程序一事，應不可採。雖被告乙○○於審理時一再辯稱該發包工程計價明細表並非其本人填寫，並經本院送請法務部調查局鑑定，函覆表示本件「發包工程分期計價單」、「發包工程分期計價明細表」上之字跡實與被告乙○○之字跡不符，此有法務部調查局九十二年七月十八日調科貳字第０九二００二一六五二０號函在卷可稽；惟被告乙○○於本院調查訊問時卻陳稱因國內沒有料，所以用木枕來代替，且己○○已向主管單位提出變更設計之要求，表明主管機關若同意就用木枕代替，否則願意替換回來，故其本人才同意蓋章等語在卷（本院卷第一宗第二十八頁），顯見被告知悉該表格之內容，縱該表格係經由其所不知之第三人所填寫，然其既為該工程之監工，本有製作發包工程計價明細表之義務，其已知悉及同意該表格內容，並加以蓋章准許者，即將第三人所填寫之內容等同於其所填寫，故被告辯稱該發包工程明細表非其本人所製作，因而無登載不實云云，實為推卸之詞，自不足採。
㈡、茲被告乙○○於八十年六月至十二月間任職臺鐵臺北工務段桃園分駐所主任期間，擔任中油桃園煉油廠委託臺鐵代辦之「專用側線養護工程」之監工，明知該工程中之抽換軌道枕木部分，實際施工之同案被告戊○○係以「木枕」替代契約所定之「ＰＣ枕」施工，仍同意於八十一年一月間在發包工程計價明細表中填載已完成工程為「抽換ＰＣ枕」、數量「五百支」，每支單價「1153.918元」，「款額576959元」，並向不知情之臺鐵提出該計價明細表，使臺鐵據以核發工程款之事實，業據被告乙○○於偵審中供承不諱（八十五年偵字第一一六三○號偵查卷第二八頁至第二九頁背面；第六三頁背面至第六五頁；第九五頁背面至第九六頁），核與同案被告己○○於法務部調查局北部地區機動組調查與檢察官偵查時供述之情節大致相符（八十五年偵字第一四六○二號偵查卷第四頁背面至第五頁背面；同上第一一六三○號偵查卷第六一頁背面至第六二頁背面），並有該計價明細表一份附卷可稽（附於臺北地檢署八十五年偵字第一六一四八號偵查卷第十四頁）；雖被告乙○○一再辯稱施工前已告知己○○若變更設計未成，要將木枕再抽換回ＰＣ枕，且己○○有自行施工「道岔養護」工程，因此己○○所領得之工程款未超過實際施工部分，認為己○○未有溢領工程款，所以先在計價明細表中填載有完成「抽換ＰＣ枕」工程，只是讓己○○先領工程款云云；惟己○○雖有自行施工道岔養護工程，及事後確有將木枕抽換回原契約之ＰＣ枕，而未有溢領工程款及圖得不法利益情事（詳如後述），但己○○既於變更設計尚未核准之情形下，未按約施工，本即不能記載已按約施工，被告乙○○明知該情，猶於發包工程計價明細表中填載己○○有施工此部分，此即為不實之登載，與己○○最後有無不法利得無關；且因被告乙○○提出此計價明細表，使己○○先行自臺鐵領取中油桃園煉油廠按ＰＣ枕訂價之工程款；又證人即當時臺鐵之稽工課課長 何清木 於原審調查時證稱：「當時我是稽工課課長，負責工程請款單的審核，廠商請款時須備齊各項文件如請款單、計價明細表、發票等，其中計價明細表是監工人員填載，依規定監工人員依實際施工項目填載其內容，審核人員也以計價明細表所載認為廠商有施工之內容而核發工程款。」等語明確在卷（原審卷第一三四頁背面）；由此可見本件是因被告乙○○不實填載計價明細表之行為，使臺鐵先行核發按契約ＰＣ枕訂價之工程款予未按約施工之己○○，自有生損害於臺鐵及中油桃園煉油廠，被告乙○○辯稱未有登載不實，臺鐵及中油桃園煉油廠未生損害云云，自不足採。本件事證已臻明確，被告乙○○犯行應堪認定。
三、按被告乙○○在前述發包工程計價明細表不實登載之行為，核係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員不實登載職務上所掌之公文書罪，被告不實登載之行為，應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人起訴雖認被告乙○○犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪云云；惟查：
㈠、按貪污治罪條例之圖利罪，要必以為自己或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之；而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員所為之失當行為，可能使人獲得不法利益，遽行推定其自始即有圖利他人之犯意，最高法院七十三年度台上字第五九００號、七十五年度台上字第四五九五號判決意旨參照。查被告乙○○於八十年間六月至十二月間於任職臺鐵臺北工務段桃園分駐所主任期間，擔任中油桃園煉油廠委託台鐵代辦之「專用側線養護工程」之監工，其有同意實際施工之同案被告己○○以「木枕」替代契約所定之「ＰＣ枕」施工，並於八十一年一月間在發包工程計價明細表中填載已完成工程為「抽換ＰＣ枕」，使己○○得據以領取工程款一節，已如前述；惟八十年間國內市場上確實無法價購枕木規格之ＰＣ枕，僅臺鐵有自行由美國進口而已，業據證人即當時之臺鐵工務處臺北工務段段甲○○（現已退休）於原審調查時到庭證述無誤（原審卷第一三四頁正面與背面）；又己○○於開工後發現因買不到ＰＣ枕，無法按約施工，且原契約漏列「道岔養護」工程項目，而於施工後之八十年九月八日，以義繼公司名義向台鐵工務處以書面提出申請，變更設計為ＰＣ枕五百支改由台鐵供料，及追加所漏列之道岔養護項目，有該申請書一紙在卷足憑（見八十五年偵字一四六０二號偵查卷第七十五頁）；而臺鐵工務處收到前開申請書後，即於八十年八月十六日以八十鐵工路字第二二三二二號公文行文中油桃園煉廠謂「二、本工程施工項目內抽換ＰＣ枕五百根之工程材料，因目前國內ＰＣ枕生產廠商供應本局工程所需數量頗鉅，無暇供應一般廠商（因數量少）所需，而ＰＣ枕購買因難，因而將抽換五百根之ＰＣ枕改為木枕，又本工程編列決算時漏列「道岔養護」項目，為符養護路綫實際需要，擬追加該項目，所需工程費用供本工程竣工後一併決算」、「三、台北工務段請速編造變更預算書送處核辦」（該公文函副本送義繼公司及台北工務務，有該公文書一紙在卷可證（同上偵查卷第七十六頁、七十七頁）；並據證人即該公文之承辦人當時任職於臺北工務處之 蘇義宗 於原審調查時到庭證稱明確（原審卷第一三三頁）。而中油桃園煉油廠於收到臺鐵上開公文後，該廠承辦人員 盧富山 亦於八十年九月四日以桃廠工字第八００八０二０二號文函覆臺鐵「貴局代辦本廠專用側線養護工程，擬將抽換之ＰＣ枕改為木枕及增列追道岔養護項目乙節，因原養護費用表中未列單價項目，請將變更預算明細函知本廠，俾便辦理預算追加減手續，復請查照」，亦有該函一紙在卷足稽（同上偵查卷第七十八頁），並經證人盧富山於原審調查時證稱屬實（原審卷第一三四頁）。雖被告乙○○因故而未能知悉前述台鐵工務處與中油桃園煉油廠就該工程變更設計所往來之前揭二紙公文（詳如後述），惟自前述臺鐵八十鐵工路字第二二三二二號公文內容觀之，臺鐵工務處原則亦同意己○○之申請，准以木枕替代ＰＣ枕，且追加道岔養護工程，已見前述；故被告乙○○所辯因當時市場上確實買不到ＰＣ枕，所以同意己○○先以木枕施工一節，應可採信。
㈡、又該施工軌道係在煉油廠內專供油料車行駛，安全性之要求性極高，煉油廠每年均例行委託臺鐵進行軌道之養護工程，且於八十年六月至十二月施工期間中油桃園煉油廠之油料車仍須進出以運載油料，業據證人即中油桃園煉油廠職員盧富山於原審調查時到庭證述明確（原審卷第一三二頁），並有現場照片二張在卷可稽（八十五年偵字第一六一四八號偵查卷第十二頁）；證人盧富山餘原審調查時亦證稱，軌道枕木若有破損確很危險，怕油料車出軌翻覆等語在卷（原審卷第一三二頁），衡情當時既認定要更換舊有不堪使用之軌道枕木，則於一時買不到ＰＣ枕之情形下，若仍任由油料車每日行駛於原有舊枕木之軌道上，確實有安全之顧慮；且油料車若在煉油廠內發生出軌翻車事故，極可能引起大規模之爆炸，其後果之嚴重可想而知；當時擔任本工程監工之被告乙○○，必須極慎重處理，而其決定以現有之木枕替代ＰＣ枕先行施工以汰換不堪使用之舊枕木，以維護每日油料車行駛之安全，尚合常情；是被告乙○○所辯，因施工當時買不到ＰＣ枕，以前曾有出軌事故，為行車安全考量，同意己○○先以木枕施工等情，應可採信。
㈢、次查：己○○係在八十年八月九日向台鐵提出變更設計之申請，已如前述；而被告乙○○亦係在己○○提出申請後始同意己○○可先行以木枕施工，並告知己○○將來若變更設計不准時，須再將木枕抽換成ＰＣ枕，業據被告乙○○及同案被告己○○於偵審中所供互核相符；而於完工後之八十五年五月間己○○果有將木枕抽換回ＰＣ枕，亦據證人即八十五年間在中油桃園煉油廠擔任警衛之保二總隊隊員 林世超 於前開調查局北部地區機動組調查時證述無誤（同上第一一六三○號偵查卷第五○頁至第五一頁），並有現場照片二張附卷可證（八十五年偵字第一六一四八號偵查卷第二十六頁）。又臺鐵係於八十五年七月十日向調查局函送本案，有臺鐵八十五年七月十日，八十五鐵政風字第０一七二五一號一紙在卷可稽（同上第一六一四八號偵查卷第一頁），而被告乙○○係在函送前之同年五月底因變更設計未成無法驗收且已可買到ＰＣ枕，即指示己○○抽換枕木，是被告乙○○係在案發前即命己○○抽換枕木，並非為善後或規避刑事責任而為，應認被告乙○○所辯施工前有告知己○○若變更設不成，要將木枕換回ＰＣ枕等語，尚可採信。
㈣、如前述臺鐵於八十年八月十六日函中油桃園煉油廠之公文中已初步同意因ＰＣ枕缺貨，該工程可以木枕施工，中油桃園煉油廠於八十年九月四日亦去函臺鐵同意變更，請臺鐵編列變更預算明細表，被告乙○○因故未會知該二公文，以致不知編造變更預算書，使臺鐵工務處未進行設計之變更，證人蘇義宗於原審調查時證稱：「（中油給鐵路局之公文）是我批示”俟變更預算核准後再函覆”，而將公文先歸檔，因為八十鐵工路字第二二三二二號函也是我批擬的，內容依該公文第三點，已經請臺北工務段編造變更預算書，而這公文有發給工務段，所以我認為工務段應該已經依前公文編預算了，才未將中油公文給工務段而直接歸檔」；證人甲○○於原審調查時亦證稱：「第一個公文（即臺鐵函中油煉油廠之公文）確實有提到要我們編預算，我就將公文交給養路股」、「養路股收到公文後，將該公文置櫃，可能是桃園分駐所漏取公文，乙○○未編變更預算書，應是未見到這個公文，我人在臺北上班，無機會見到乙○○．．也從未提及此事」各等語明確在卷（原審卷第一三三頁正面與背面）；由前開證人蘇義宗、甲○○二人之證言及卷附二人所批註之公文觀之，可知實際上臺鐵當時已經同意以木枕施工，確係因公文往返疏失，使被告乙○○於八十年九月間未編列變更預算，以致未進行設計變更；再因施工當時買不到ＰＣ枕，被告乙○○為考量行車安全，始同意己○○以木枕施工，並有告知己○○事後若變更設計未成，還是要換回ＰＣ枕；且事後被告乙○○於臺鐵函送前，亦確有指示己○○抽換回ＰＣ枕各等情以觀，被告乙○○之行為雖有不當，充其量僅是使己○○先領取工程款而已，惟己○○並無溢領工程款之不法利得，尚難以此即遽認被告乙○○有為己○○圖取不法利益之犯意，應認被告乙○○所辯，因施工當時買不到ＰＣ枕，為考量行車安全，始同意己○○以木枕施工，並有告知己○○事後若變更設計未成，要換回ＰＣ枕，認為可以讓己○○先領工程款，但未使己○○多領錢，並無圖利己○○之故意等情，應可採信。公訴人起訴認被告乙○○係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪犯行云云，尚有誤會，起訴法條應予變更。
四、對於被告上訴與檢察官上訴之判斷：
㈠、檢察官上訴意旨雖認被告乙○○縱使當時市場上無法購得ＰＣ枕，被告乙○○在明知被告己○○所施工之工程並非ＰＣ枕，而係以價格較低之木枕代替，於被告己○○請款時，即應給付以木枕施工之款項，自不得使被告己○○請領以ＰＣ枕價格所計算之款項，且被告乙○○於八十一年一月間使被告己○○溢領二十五萬元後，雙方即未有再將木枕換回ＰＣ枕之行為，直至時隔四年餘本件案發後，始於八十五年五月底指示被告己○○將前已施工之木枕再抽換成契約之ＰＣ枕，可見被告乙○○無督促更換，故已觸犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪等情云云。
㈡、惟查戡亂時期貪污治罪條例已於八十一年七月十七日，經總統（81）華總（一）義字第三四七九號令修正公布名稱為貪污治罪條例，又先後於八十五年十月二十三日、九十年十一月七日修正公布施行，八十一年修正前之戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項第三款規定：「有左列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科三萬元以下罰金：三、對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者。」，而現行之貪污治罪條例第六條第一項第四款規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，可見行為人於行為後，法律對於監督之事務直接圖利罪之構成要件及刑度，均已有所變更，故應比較新舊法，適用最有利於行為人之法律。蓋法律是否有利於被告，應就法律全部規定作整體之觀察，而現行之貪污治罪條例第六條第四款，雖將罰金的金額從銀元三萬元提高至新台幣三千萬元，另增列修正「明知違背法令」、「直接或間接圖自己或其他私人不法利益」及「因而獲得利益」之構成要件，顯見限縮了對於監督之事務直接圖利罪之成立範圍，自對行為人有利，故經比較新舊法之後，自應適用較有利於行為人之現行貪污治罪條例第六條第四款。本件經調查結果，被告乙○○尚無直接或間接圖利於私人之主觀犯意，已如前述；可見被告所為自不成立現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪；檢察官仍執陳詞，以被告涉犯有前揭圖利罪犯行，提起上訴，指摘原判決不當，經核並無理由，應予駁回。
㈢、原審基於其所認定之事實與起訴之基本事實仍屬同一，僅被告乙○○主觀上有無圖利他人之不法犯意之認定不同而已，因認被告所為係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員不實登載職務上所掌之公文書罪（原審理由欄第一段之（三）業已敘明被告所犯法條為刑法第二百十六條、第二百十三條；結論欄部分引用刑法第二百十二條，係誤載，應予更正為第二百十三條），爰將起訴法條予變更，並審酌被告之品行、犯罪動機、一時失慮致犯本罪、被告犯罪手段、所生之危害非鉅及犯罪後態度尚佳等一切情狀，判處被告乙○○有期徒刑一年；且以被告之前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表一紙在卷足憑，因認被告經此偵審程序及刑之宣告，當知所警惕而無再犯之虞，認被告所受宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑二年，經核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。被告提起上訴，否認其有前開行使偽造公文書罪犯行云云，為無理由，亦應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國九十三年二月十二日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官陳坤地右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國九十三年九月二十二日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第二百一十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
刑法第二百一十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。