裁判字號：臺灣桃園地方法院103年易字第804號刑事判決
裁判日期：民國104年04月08日
裁判案由：詐欺等
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度易字第804號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告張惠琹選任辯護人黃士洋律師上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（103年度偵續字第45號），本院判決如下：
主文甲○○犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴業務過失傷害部分公訴不受理。
事實
一、甲○○為址設桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號之「寶貝家托育中心」之實際負責人，乙○○（所涉業務過失傷害部分，金本院以103年度審易字第43號判決判處有期徒刑3月，詐欺部分由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第10667號為不起訴處分，告訴人丙○○再議後，臺灣高等法院檢察署認再議聲請不合法，而未據起訴）為甲○○之子 徐天成 之女友，在該處協助「寶貝家托育中心」之業務，與甲○○以婆媳互稱。緣乙○○以網際網路連結至各嬰幼兒相關○○○區○○路留言版等網頁張貼宣傳廣告，為正在為其子賴Ｏ禮（民國00年生）與其女蔡Ｏ函（000年生）尋找保母之丙○○輾轉得知，丙○○遂於101年4、5月間與甲○○及乙○○聯絡並洽談相關細節，鉅甲○○與乙○○明知「寶貝家托育中心」並未經合法申請設立取可（即俗稱之「合法立案」），且在其內負責照顧嬰幼兒之工作人員中，僅有甲○○一人具合格保母技術士證照（即俗稱之「保母執照」），渠等竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，向丙○○隱瞞上揭情形，並利用甲○○確有保母執照一節，一再向丙○○強調渠等確有「證照」，以此手法致使丙○○誤認「寶貝家托育中心」之設立及運作皆符合相關法律規定，而於「寶貝家托育中心」負責照顧嬰幼兒之員工皆確實具有合格保母證照而確有充足專業之人力，故與甲○○及乙○○約定以每月新臺幣（下同）3萬元之代價，將賴Ｏ禮與蔡Ｏ函托育予「寶貝家托育中心」，由甲○○與乙○○等人照顧，於托育期間甲○○及乙○○在與丙○○接觸聯繫之過程中，二人皆持續隱瞞上情，直至101年10月17日下午1時許甲○○因事外出，蔡Ｏ函遂由無合法保母執照及專業知識技能之乙○○照顧，乙○○率以高溫熱水接觸蔡Ｏ函之腿部及臀部，致使蔡Ｏ函因水溫過高而受有雙側後大腿及臀部之2至3度燒燙傷（約佔體表面積12％）（甲○○所涉業務過失傷害部分業經撤回告訴，詳後述），始悉上情。
二、案經丙○○訴由桃園縣政府警察局（現改制為桃園市政府警察局）桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。另是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，最高法院98年度台上字第1032判決意旨參照。證人即告訴人丙○○於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況，且丙○○已於本院審判期日經傳喚到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，以補足被告詰問權之行使，則其於檢察官偵查作證時，經具結後所為之陳述自有證據能力，得為證據。
二、而證人丙○○所為之警詢證詞，為被告以外之人於審判中之陳述，經被告與辯護人明確表示不同意有證據能力（見審易卷第36頁背面辯護人庭呈之刑事準備狀），故不符刑事訴訟法第159條之1至之5各項傳聞例外規定，故自不得做為證據。
三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分（詐欺部分）
一、認定事實之理由與證據訊據被告矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：我有向告訴人丙○○說「寶貝家托育中心」未合法立案，且我們有主動向告訴人說只有我一個人有保母執照 云云 。經查：
（一）上揭犯罪事實，業據告訴人於本院審理中證稱：我是因我丈夫看網路的廣告才知道這間「寶貝家托育中心」，我也有找過其他的托育中心，在我要將賴Ｏ禮與蔡Ｏ函交給被告等人照顧的前1、2天，我與我丈夫有去現場看，乙○○與被告向我們告知說他們非常專業、有證照（但是她們並沒有說明是何種證照）、也有聘請老師、向我強調她們經驗很豐富、很會帶小孩，乙○○與被告向我說她們都是在該托育中心當老師照顧小孩，我初次至「寶貝家托育中心」討論托育細節時，是乙○○與被告一起與我談的，且她們的主導決定權是在被告身上，乙○○不能做決定，都還要回頭問被告，我不知道證照有分這麼多種，我只知道保母要保母執照、托育中心要幼稚園的執照，至於細節及相關法律規定我不是很清楚，且因賴Ｏ禮與蔡Ｏ函這兩個小孩是我好不容易才生出來的，因此若我明確知道「寶貝家托育中心」並未合法立案且只有被告一人有保母執照的話，我不會將小孩托育給「寶貝家托育中心」，如果將小孩托育在合法托育中心的話，可以申請托育津貼，但如果是不合法的托育中心，家長就不能申請，我一直要求被告等人提供相關資料讓我去申請，但他們都一直推託，我是在蔡Ｏ函遭燒燙傷後於地檢署出庭，與乙○○同庭訊問時（按：即告訴人與乙○○於102年9月9日在臺灣桃園地方法院檢察署同時出庭應訊之時，偵卷第47頁），聽到乙○○向檢察官說他們請的老師都是清潔工，除了被告之外包含乙○○在內的人都沒有保母證照，才知道這件事；被告在我托育兒女予「寶貝家托育中心」一段時間後，有委託我替她尋找適合經營托育中心的不動產，她叫我去找的理由是說原來的地方不夠大，她並沒有告訴我「寶貝家托育中心」是否合法；卷附的契約書（即偵卷第66至69頁之寶貝家托育中心兼辦托兒業務契約書）是我的子女讓「寶貝家托育中心」照顧了一段時間後，某天我去那裡看小孩，乙○○就拿這份契約書給我叫我當場簽，當時契約書第一頁「乙方簽名」一欄是空白的，我簽好後她就馬上收走了，沒有留給我影本或副本，我有問契約書最後一頁中「乙方」一欄所載的「徐天成」是誰，乙○○說是她老公，也就是被告的兒子等語（本院卷第56至62頁）；查該契約書最後一頁「十六、契約變更、契約分存」中「（二）本契約一式兩份，由雙方各執一份。」遭劃橫線刪除，另以手寫「由乙方（即寶貝家托育中心）保留。」並於緊接該句後方處蓋上「乙○○」之印文，可見該契約確如告訴人所言，僅有被告一方持有唯一一份，而與一般簽立契約時由雙方當事人各持一份之狀況不同，另證人乙○○於本院審理時到庭證稱「（辯護人問：證人丙○○是101年4月間開始托育她的兩個小孩嗎？）是。...（辯護人問：
（提示102偵10667號卷第16-23頁廣告）這些關於托育中心的資訊，是否都由你製作並上傳？）是。（辯護人問：你在製作這些廣告前，是否曾和被告討論過廣告內容或依被告指示製作廣告？）我有和被告討論過，因為我要知道她是否有證照這些資料。（辯護人問：被告曾經指示過你要在廣告註明是否合法立案的事情嗎？）沒有。」等語（本院卷第63頁）可知乙○○於張貼網路廣告時確實有與被告討論以決定內容；再觀諸告訴人於本案偵查中所提出由乙○○所張貼之「寶貝家托育中心」網路廣告文章（偵卷第16至23頁、偵續卷第8至9、35至43頁），雖張貼日期係在97年間，且分別張貼於奇摩知識+、育兒討論區及部落格等網站，然內容均大同小異，且一再強調「我的母親是一位專業保母」、「接觸幼兒保育已經有10年多的經歷」及「保母證照」、「餐飲證照」、「心理學證照」等，隻字未提該處是否合法立案、其他實際從事保母職務之人是否皆具有保母證照等情，亦與告訴人上揭指訴相符，即使告訴人並非因看到卷內的某一則廣告而聯絡「寶貝家托育中心」，自該等廣告一再強調「證照」等情以觀，已足可認其確係將經政府合法認可一事作為該托育中心之「賣點」而以之招睞客戶，若不經特別說明，自足使觀看之人誤信由被告所主持的托育中心之設立、師資皆具合法證照及許可甚明。
（二）雖被告及辯護人以提示該等廣告文章及告訴人警詢筆錄（偵卷第8頁）詰問告訴人及乙○○之方式，欲證明因該廣告所載地址與電話早已於100年間更換，故而告訴人不可能因看到這些廣告而找到「寶貝家托育中心」（本院卷第59至60、63至64頁）之情，查告訴人之警詢筆錄雖確記載「（問：你於何時開始交付專人托嬰？）我於101年4月下旬經上網查詢『立案核可』之育嬰中心，才交付托嬰的。（問：你於何處查詢？）我有將資料列印並交付警方。」等語（偵卷第8頁），然告訴人之警詢證述業經辯護人明確否認證據能力一情已如前述，本院自無法以之作為認定事實之證據，且告訴人既係因其丈夫瀏覽網際網路時見到乙○○所張貼之廣告方與之聯絡、且廣告內容多大同小異，而該等廣告顯係告訴人於其女出事後方上網列印而得，告訴人自無法對於究竟是「哪一則」廣告使之得知「寶貝家托育中心」一事得以精準回答，況且當時告訴人夫婦係為子女廣泛搜尋適合之托育保母、而非僅針對「寶貝家托育中心」瀏覽查詢，即使為直接以此得知「寶貝家托育中心」聯絡資訊之人，亦無法在事隔數月後還能對該等微末細節具體精準回答，故無法以此而告訴人所述不可採。
（三）被告雖以上詞置辯，惟被告於蔡Ｏ函遭燒燙傷而送醫後，曾對趕到林口長庚醫院之告訴人稱是自己為蔡Ｏ函盥洗而不慎將其燙傷等情，為告訴人證述在卷（偵續卷第32頁），且乙○○於偵查中亦稱「...是我把小朋友弄受傷的，並不是甲○○，甲○○一開始是因為我年輕所以幫我隱瞞」等語（偵卷第48頁），且自本案因告訴人提告而進入偵查後，被告即一再堅稱當時照顧蔡Ｏ函之人為乙○○，自己當時人在家事法庭開庭而並不在場云云（偵卷第40頁），已足見被告於案發後第一時間確有故意欺瞞告訴人之情，其供述憑信性已然極低；對於上揭托育契約之簽訂細節，被告於102年11月5日偵訊時稱「當時只有簽一份原本，簽立契約有7日審閱期，告訴人帶回去之後並沒有簽好名字交還給我們，所以我們只有一份單方簽名的契約」云云（偵卷第63頁），於103年10月14日準備程序時竟改稱「（法官問：你或乙○○或寶貝家托育中心其他員工有無與丙○○或其家人正式簽訂書面契約？）乙○○有與丙○○簽壹份保母契約，時間、地點我不清楚，因為簽約的人不是我，而是乙○○，我個人沒有與丙○○簽訂正式的書面契約。我事後也沒有再確認那份保母契約。（法官問：你本人有與丙○○或其家人口頭談論、約定保母契約之內容？）沒有，乙○○向我說蔡Ｏ函、賴Ｏ禮晚上由我照顧，白天由乙○○照顧，乙○○應該是她與丙○○簽訂上揭保母契約之後向我說的。...（法官問：（提示偵卷第63頁反面）既然契約不是你簽的，為何你於偵訊時可以回答『當時只有簽一份原本，告訴人帶回去之後沒有簽完名給我』？）這個回答是我回答的，但是偵訊時我連思考的餘地都沒有，檢察官一定要我當下回答，其實那個契約我真的沒有看過。（法官問：所以你的意思是說你明明不知道狀況，但是你卻可以向檢察官掰出一段審閱期、沒有簽好名等等的說法？）（被告沈默）」云云（本院卷第20至21頁），查出庭應訊時會心情緊張乃屬人之常情，然被告不但於該次偵查中詳細敘述簽約情況，還詳細供稱審閱期有「7日」，如此無中生有之情節，顯非單純恐懼緊張之人所能為之，再者，檢察官既已告知被告得保持緘默之特權，若被告在此情況下仍能因此等原因而虛構事實，其於審理中所為之答辯又如何能信？更何況就乙○○究竟是否為「寶貝家托育中心」之實際負責人一情，被告於偵查開始直至本院103年7月14日準備程序中皆稱乙○○實際上是擔任保母的工作，並不是負責人之一，實際擔任托嬰工作的只有我與乙○○2人，小孩托育工作的分配是我與她看誰比較有空就由誰去處理云云（偵續卷第26頁、審易卷第32頁），然於本院104年3月12日審理時竟稱「...其實我們家的主導權是在乙○○，不是我」云云（本院卷第62頁背面）此一完全不同之主張，被告上揭所辯顯係欲圖脫罪卸責之詞，自難為採。
（四）居家托育管理實施原則第2條第1項明確規定「保母人員同一時段每人至多照顧兒童（含保母本人之幼兒）4人，其中未滿2歲者最多2人，保母人員聯合收托者至多照顧兒童4人，同一場所收托達5人應即申請托育機構設立許可。」（本院卷第76頁），而關於「寶貝家托育中心」收托之嬰幼兒人數，被告供稱「有的是臨託，大約10個。有時候1個月來15天，非臨託的大約4、5個，有超過5個。（問：托嬰人員？）只有我和我媳婦（即乙○○），我有保母執照，當時我媳婦還沒有執照，她後來才有的」等語（偵續卷第26頁），然此與乙○○於偵訊中證稱：照顧者有4位，蔡Ｏ函受傷當日被告離開家裡去出庭，因傳票早就收到了，下午5、6點時「另外2個照顧者」也下班了云云（偵續卷第19至20頁）明顯表示該處除了乙○○與被告外尚有其餘實際從事照顧嬰幼兒工作者不符，且即使被告所述為真，亦已顯然不符上揭法規對於托育人數之規定，更足認被告確以其他非保母之名義僱用多名工作人員，造成家長認為該托育中心專業人力充足、因而相信自己子女可以得到妥善照顧之假象。再就被告與乙○○是否確實向告訴人告知「寶貝家托育中心」尚未合法立案及僅有被告一人具保母執照之事，被告於103年3月19日偵訊中稱「我有跟告訴人說我媳婦（即乙○○）還沒有保母執照。我對所有托嬰的父母都有說」云云（偵續卷第26頁），於本院103年10月14日準備程序時竟稱「（法官問：你本人是何時向丙○○表示你們是沒有合格登記及整個托兒所有保母執照的只有你一個人？）我沒有向丙○○表示過，因為我都沒有與丙○○接觸過，我是出事之後才與丙○○接觸的。」云云（本院卷第20頁背面），然於本院訊問其於前次準備程序中主張自己曾委託告訴人找可以合法立案的土地一事時，又稱告訴人在蔡Ｏ函出事前有帶同自己去看建地，並改稱「（法官問：你剛剛不是說你在出事之前都沒有與丙○○接觸？）保母契約的部分我都沒有與丙○○接觸，但是土地方面我都是與丙○○接觸。」云云（本院卷第23頁），然即便如此，亦明顯與其偵訊中所述不符，其推託反覆之態度灼然可見；證人乙○○於本院審理中證稱「（辯護人問：你是否曾以任何方式告知丙○○說寶貝家托育中心所有的托育人員都有保姆證照，或是告知寶貝家托育中心已經合法立案？）沒有，家長一開始來時我們就會向家長說明甲○○有證照，我還在實習、上課，我們還沒立案。」（本院卷本院卷第64頁背面），然據被告所稱「（法官問：直到本案發生時為止，她有去受過這方面的專業訓練嗎？）那時候還沒，但她有上網去查什麼時候開課」（審易卷第32頁背面），乙○○既至101年10月時僅有上網查詢「何時開課」，如何竟可向告訴人等家長號稱自己正在「實習、上課」？且乙○○又稱「...一開始家長來時，我們就會向她們說我們正在申請立案，我們在找地點，所以我們一開始就把保母津貼的五千元從收費中扣除」云云（本院卷第64頁背面），然對於該處何以無法合法立案之原因，又稱「（辯護人問：（提示103偵續45號卷第20頁及同卷第25-27頁）關於托育中心沒有合法立案的事，你當時回答是因為建築沒有後門，所以不合格，但被告的說法是因為沒有錢，所以還沒去申請立案，對於上面的差異，你有何意見？）我當時回答的是現在居住地的桃園市○○區○○街○○○巷○○號，是因為它沒有後門，以當時甲○○回答的沒有錢，是因為申請立案時，社會局說要30萬，當天法官問我時，我以為是針對那個建築物去回答的，所以才會說法上有出入。」云云（本院卷第65頁），然被告偵訊時除表示是因「沒有錢」外，尚說明未合法立案一事「和建築沒有關係，都是因為沒有錢」等語（偵續卷第26頁），證人乙○○此等解釋已頗為牽強，且被告與乙○○既是如此積極爭取合法立案，被告又稱乙○○是具有「主導權」之人，然乙○○於本院訊問時又證稱「（受命法官問：你剛剛稱寶貝家托育中心無法順利立案的原因是因為龍安街的地址沒有後門，就你所知，關於托育中心立案方面，建築部分的要件除了後門外，還有什麼其他的要件？）那天社會局來時，只跟我說沒有後門（受命法官請證人針對問題回答），我不知道還有什麼其他關於建築的要件。」等語（本院卷第66頁背面），竟能對相關要件幾乎一無所知，除足證乙○○所述不實外，若包含告訴人在內的家長在乙○○告知後對無法合法立案之相關細節及原因提出詢問質疑，乙○○勢必無法與之應對說明，又如何可能在此情況下能坦然告知該處並未經合法立案一事？若果如被告所述，該托育中心積極設法爭取合法立案，且乙○○當時雖無保母執照，卻是會設法積極查詢相關上課資訊的「培訓人員」，又對該處事務有「主導權」（偵卷第40頁、審易卷第32頁背面、本院卷第62頁背面），連具有此等身分及能力之乙○○都對該等關於托育中心合法立案之重要要件幾乎一無所知，又如何能認乙○○與被告確有盡力將「寶貝家托育中心」合法化之意？綜此，再佐諸告訴人證言及上揭網路廣告之內容，足認乙○○與被告確實以強調「被告確有保母執照、經驗豐富」之手法話術以避重就輕、營造出該托育中心設立及營運皆合乎相關法律規定、十分專業之假象，實則並未告知告訴人該托育中心並未立案及被告以外之其他工作人員皆無保母執照之事實甚明。
（五）雖被告及辯護人提出網頁列印之「托育酬勞參考表」（審易卷第46頁），主張本案2名嬰幼兒僅每月向告訴人收取
3萬元，顯已低於一般行情云云，惟乙○○於審理中證稱「（辯護人問：關於費用的計算和項目，須要和被告討論過後才能決定嗎？)沒有，有時候是我自己作主，有時候比較有困難的家庭，我會和甲○○協商收費的費用，就是比較緩和，讓家長不要那麼吃緊，我們收費會比較低。」等語（本院卷第64頁），且被告於102年10月23日左右傳送予告訴人之LINE訊息亦提到「...您也知道我是基於宗教的熱忱來照顧孩子的，所以這邊的孩子都是單親和弱勢家庭為主，而我也容許有困難的家長積欠費用...」等情（偵卷第75頁）， 既渠 等在決定如何收取費用時會依各個家長之狀況及自身能力作評估衡量，並非一律收取相同之價錢，故被告與乙○○之所以會向告訴人收取較為低廉之費用極有可能是考量告訴人家庭狀況、或告訴人一次托育2名子女故而給告訴人優惠，自不能以此遽認因告訴人已得知該等不合法之處故方以低價與被告等人締約。另被告及辯護人又主張乙○○自己亦育有一女（即被告之孫女），平時從事照護業務亦未有失職，而不能僅因其一時過失之偶然事實，率予歸責被告一情（審易卷第39頁），然關於乙○○之之專業能力，被告於本院103年7月14日準備程序中稱「我們不是很正式的，有時候簽甲方有時候簽乙方，乙○○不太有這方面的知識」（審易卷第32頁背面），乙○○於審理中證稱：「（辯護人問：證人丙○○證稱，被害人受傷當天，你告訴他說小孩的傷勢診所不收，以上陳述是否實在？）當天我馬上就帶小孩去健安診所（該診所位於龍安街），醫生向我說每天來換藥就可以了，後來是甲○○開完家事法庭有關遺產的案件（有關甲○○的父親過世，甲○○是原告還是被告我不清楚）回來，甲○○向我說只要小孩受傷都要送到大醫院去給醫生看。...（檢察官問：是否知悉未足歲之新生兒洗澡時適合之溫度為幾度？）三十二度。（檢察官問：冬天或夏天也是這個溫度嗎？）不是。（檢察官問：冬天或夏天適合的溫度各為幾度？）這個我不知道。（檢察官問：你說你照顧小孩已經有兩年的經驗，且被告為領有合格證照的保母，你又在她底下工作，為何你會不知道小孩冬天或夏天適合洗澡的溫度為幾度？還是你每次單純用手碰觸水溫，覺得適合就是可以了？）（審判長諭知：此問題並經本席兩次向你說明，請你直接回答此問題）我...，我單純用手觸碰水溫。」等語（本院卷第65、66頁），其連與家長締結保母契約之基本知識亦無，於小孩受傷時又竟未第一時間通知家長，更對為新生兒於不同季節之洗浴溫度並不知悉，然新生兒皮膚嬌嫩敏感，與成年人對溫度之感覺及耐受度皆不同，此觀諸乙○○曾於偵查中稱：因為我的手可能可以承受比較燙的水，但小孩不行等語（偵續卷第19頁）即足佐之，然其竟可只單純用手觸碰水溫即以之直接為新生兒洗浴，無怪乎會造成蔡Ｏ函如此嚴重之燒燙傷，可見乙○○並無得以執行保母業務之專業能力甚明。
（六）按刑法上之詐欺罪，必須行為人自始意圖為自己不法之所有，行使詐術使被害人陷於錯誤而為財物之交付或以此得財產上不法利益，始能構成，且所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使之交付，亦不得謂非詐欺。事實上之不告知，有時雖亦可認係詐術之手段，即依事實上之不告知，使對方陷於錯誤而交付財物，亦可成立詐欺罪；然於社會交易上，事實之不告知並非在任何場合均值以刑法非難之；依一般不作為犯之原則，須法律上負有告知義務者，始克相當。惟是否具有法律上之告知義務，非就公序良俗之評價標準或基於倫理、道德、宗教、社會等理由而認定之防止或作為義務，均可認於法律上即負有告知義務，以免有違刑法罪刑法定主義之原則，即仍須視其不告知之程度是否已逾交易上所容認之限度，是否逾越社會上可認相當之範圍（臺灣高等法院82年上易字第103號判決意旨參照）；查托育處所之經營、設立是否合法，及負責照顧嬰幼兒之人是否具有保母執照，不但會直接影響到家長是否可向縣市政府請領托育津貼，且於合法立案托育中心執行收費照顧服務之保母人員需接受地方政府之訪視督導、輔導、定期受訓、接受健康檢查等外部監督，且有保母執照並加入社區保母系統之保母，甚至有補助投保保母意外責任之保險費，因登記有案之故，若托育之嬰幼兒發生意外，亦有助於快速釐清相關責任並使被害人及家長迅速獲得賠償，自會對家長在決定是否與提供托育服務業者締結保母托育契約之意願產生重大影響，此與相關法令是否有強制規定一節並無直接相關，既被告具有保母執照、又自認係經驗豐富之保母，乙○○亦自稱實際從事照顧小孩的工作約長達2年、算不清共照顧過幾個小孩（本院卷第65頁背面），對於上情自不能委為不知，故渠等對於應告知契約他方（即告訴人）之重要事項為消極之隱瞞，自屬詐術之實施。綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告於行為後，刑法第339條第
1項業於103年6月18日經總統公布修正，而於同年0月00日生效施行，修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」；修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，修正後刑法第339條第1項，將法定刑自「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，提高為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，經比較新、舊法律，修正後刑法第339條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即103年6月18日修正前刑法第339條第1項之規定。
三、核被告甲○○所為，係犯修正前刑法第339條第1項詐欺罪。按刑法第57條第10款所稱犯罪後之態度，係指被告犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形而言，應不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護）時之態度，故尚不得因被告否認或抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳，而採為量刑畸重標準之一（最高法院97年台上第6725號亦同此旨），是以被告於審理程序中如能自白犯行，固可作為犯罪後態度良好之考量情狀，然如被告於審理中僅單純否認犯行未為自白，因屬合法權利之行使，自不能據之認其犯罪後態度不佳，而茍被告放棄此項緘默權利，除單純否認犯罪之外，進一步於訴訟程序為不實陳述或主張，或甚至於同一審判程序中，見調查證據之情況與其辯解不符，立即翻異其詞而主張與之前辯解方向另一完全無關或相左之辯詞，或被告本極力否認犯罪，爾後見證據充分無可飾卸，再視證據之情況而坦承一部或全部之事實，致國家需耗用更多之資源於訴訟程序之進行，此即逸脫其正當權利之行使範圍，自當屬該款所規定之犯罪後態度之表現，而可作為法院審酌刑度之事項，而不能與犯後知錯悔過、坦承犯行之被告為相同之評價；本件被告否認犯行，雖無可議，惟其不但於案發後先以謊稱蔡Ｏ函是在自己照顧下受傷之方式欺騙告訴人，又於歷次偵查審理程序中屢為前後完全相左或無中生有之供述已如前述，顯有虛偽陳述而妨害審判之情形，足認並無悛悔之意，犯後態度不佳；併審酌被告為具有多年豐富經驗之保母，竟仍犯下本件犯行，雖犯後被告確與告訴人達成調解，並按調解內容支付告訴人賠償金，本可考慮是否從輕處理、甚至可否為緩刑之宣告，然被告竟稱「（法官問：你認為本件小孩子燙傷成這樣子，你都不需要負任何責任嗎？）道義上還是要負一點責任，畢竟是乙○○用受傷的，就是一些醫藥費用。」云云（本院卷第44頁），可見被告全無任何省罪悔改之意，且告訴人亦於本院審理時表示自己無法原諒被告，希望從重量刑、不要給予被告緩刑及易科罰金之機會等語（本院卷第72頁），再加諸被告於蔡Ｏ函遭燒燙傷一案發生後，仍堅持在上址繼續違法經營托嬰中心，為桃園縣政府（現改制為桃園市政府）於101年11月
9日查獲，查獲當時現場竟仍有收托未滿2歲之嬰幼兒8名，除可認應執行本件所科處刑罰，使被告知所警惕、避免再有其他家長受騙、無辜孩童受害，而完全不宜為緩刑之諭知外，更足認被告犯後態度不佳，不應予以過輕之處罰，並衡諸被告家庭狀況、並無其他受有罪判決確定之前科素行、智識程度、所詐取之金額等一切情節，科處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以示警懲。雖告訴人之女小小年紀即因被告與乙○○之行為受到嚴重傷害，且後續之復健、回診、治療對於如此稚齡之嬰幼兒而言，實屬十分折磨，又需面臨是否會損及到泌尿功能、是否會有後遺症、是否會留下疤痕等影響深遠之問題，再加上被告上揭犯後態度對於告訴人而言不異為二度傷害，此並非金錢所能彌補，故告訴人表示希望給予被告不能易科罰金刑度（即有期徒刑7月以上）之心情，本院雖能理解，然詐欺取財罪係以被害人受有損害而被告因此取得財物為其要件，而告訴人之女所受傷勢雖重，然業務過失傷害部分既經撤回告訴（詳後述），就詐欺取財罪而言，實無法將該情評價為被告因犯罪所取得之「財物」來評價而作為加重被告刑度之量刑事由，衡諸被告犯罪所得僅係每月3萬元之托育費用，並非甚鉅，自不宜量處7月以上有期徒刑，併此敘明。
參、不受理部分（業務過失傷害部分）
一、被告甲○○為址設桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號之「寶貝家托育中心」之實際負責人，為從事業務之人，被告於101年10月17日下午1時許，明知自己乃該托育中心內唯一具備合格褓姆執照之人，縱有要事外出，應委由同具合法證照之適格托育人員代為執行照護業務，竟率由不具法定資格之乙○○托育後，即貿然外出，嗣乙○○於當日下午某時許，照顧丙○○托育之幼女蔡Ｏ函之際，因缺乏照護幼兒之專業知識技能，遽以超越攝氏50度以上之高溫為蔡Ｏ函盥洗，致使蔡Ｏ函因水溫過高而受有雙側後大腿及臀部之2至3度燒燙傷（約佔體表面積12％）之傷害，因認被告另涉犯刑法第284條第2項前段業務過失傷害罪嫌等語
二、惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審言詞辯論終結前，得撤回其告訴；其告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決；並得不經言詞辯論為之；刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款、第307條分別定有明文。經查，刑法法第284條第
2項前段業務過失傷害罪依同法287條前段規定，須告訴乃論，告訴人丙○○已於本院第一審辯論終結前即104年3月12日審理時當庭撤回業務過失傷害之告訴（本院卷第71頁背面），依前揭規定，自應就被告涉犯業務過失傷害罪嫌部分諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，刑法第2條第1項前段，修正前刑法第339條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官董詠勝到庭執行職務。
中華民國104年4月8日
刑事第十三庭審判長法官曾雨明
法官呂如琦法官洪瑋嬬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官顏伶純中華民國104年4月8日附錄論罪科刑法條修正前刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。