裁判字號：臺灣臺中地方法院94年訴字第590號刑事判決
裁判日期：民國94年05月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決九十四年度訴字第五九О號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人曾彥錚右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一八一六三號），本院判決如左：
主文甲○○共同連續販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月。扣案如附表所示之毒品及所得之財物新臺幣貳仟叁佰元均沒收；其中新臺幣捌佰元如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
被訴販賣第二級毒品部分無罪。
犯罪事實
一、甲○○明知愷他命（俗稱Ｋ他命）及硝甲 西泮 （俗稱一粒眠），分別係毒品危害防制條例所列管且經行政院所公告之第三、四級毒品，不得非法販賣；亦明知綽號「大Ｐ」之友人乙○○（已由檢察官另行簽分偵辦）係以販賣第三、四級毒品營利之人，竟與之共同意圖藉販毒以營利，而基於販賣第三級毒品愷他命、第四級毒品硝 甲西泮 之概括犯意，由乙○○先於不詳時、地，向真實姓名年籍不詳之人，以第三級毒品愷他命每包新臺幣（下同）五百元之價格、第四級毒品 硝甲西泮 每顆三十元之價格，販入數量不詳之第三級毒品愷他命及第四級毒品硝甲西泮後，再預以第三級毒品愷他命每包七百元至八百元不等之價格，第四級毒品硝甲西泮每顆五十元之價格販出，甲○○則依乙○○之指示，將乙○○所販入數量不詳之第三級毒品愷他命及第四級毒品硝甲西泮攜帶入位於臺中市○區○○路○○○號十六樓之「滾石ＰＵＢ」內，再交付乙○○在「滾石ＰＵＢ」內販售予不特定人，藉以賺取差價，謀取不法利益。嗣有 石祏甄 友人戊○○因知悉石祏甄有管道可以代購第三級毒品愷他命，遂撥打電話與石祏甄聯絡，雙方約定於九十三年十月十二日凌晨某時許，在上址「滾石ＰＵＢ」內交易，石祏甄乃赴約代乙○○將一包第三級毒品愷他命以八百元之價格，出售予戊○○。復於九十三年十月十六日凌晨二時三十分許，石祏甄亦應戊○○之約，在上開「滾石ＰＵＢ」廁所內，代乙○○將二包第三級毒品愷他命以一千五百元之價格，出售予戊○○。俟甲○○與戊○○完成交易步出廁所時，隨即在廁所門口為警方當場查獲，並在戊○○手上扣得方才購得之第三級毒品愷他命二包（總淨重一．四五公克，共取０．二五公克供鑑驗用罄，總餘一．二０公克），及在甲○○鞋內扣得如附表編號一至三所示之第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮，及代乙○○販售第三級毒品愷他命所得之財物一千五百元。甲○○為警解送至臺灣臺中地方法院檢察署候訊時，復為該署女法警自其胸罩內查獲如附表編號四所示之第三級毒品愷他命。
二、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
甲、有罪部分：
一、訊據被告甲○○固坦承有於九十三年十月十六日凌晨二時三十分許，在「滾石ＰＵＢ」廁所內，交付二包第三級毒品愷他命予證人戊○○，並於交付完畢步出廁所時為警查獲，復自其身上扣得如附表編號一至三所示之第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮，且其為警解送至臺灣臺中地方法院檢察署候訊時，亦為該署女法警自其胸罩內查獲如附表編號四所示之第三級毒品愷他命等事實不諱，惟矢口否認有於同年月十二日交付一包第三級毒品愷他命予證人戊○○，及有於查獲當日交付二包第三級毒品愷他命予證人戊○○後，向證人戊○○收取一千五百元之代價，辯稱：伊只有在查獲當天交付二包第三級毒品愷他命予戊○○一次，並沒有在九十三年十月十二日與戊○○有另一次交易，且查獲當天伊也未向戊○○收取任何金錢，警方從伊身上所扣得之現金一千五百元係伊私人所有，伊只是幫忙乙○○將毒品攜帶入「滾石ＰＵＢ」內，因乙○○表示伊是女生，攜帶毒品較不會被發現，而伊幫忙帶毒品進入「滾石ＰＵＢ」之利益，只是由乙○○提供免費之毒品予伊施用，伊確實沒有販賣毒品云云。經查：
㈠、扣案如附表編號一所示之藍色顆粒四顆、如附表編號二所示之粉紅色顆粒十顆、如附表編號三所示之白色粉末八包及如附表編號四所示之黃色粉末十八包等物，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後，各該扣案物所含毒品成分均詳如附表所示，有該局九十四年一月十九日刑鑑字第０九三０二二二四九四號鑑定書、九十四年一月十八日刑鑑字第０九三０二四五０九二號鑑定書及其所附相關說明資料等文件附卷可稽。
㈡、又查，被告甲○○有於九十三年十月十二日，在「滾石ＰＵＢ」內，以八百元之代價販售一包第三級毒品愷他命予證人戊○○，及於九十三年十月十六日，在「滾石ＰＵＢ」廁所內，販售二包第三級毒品愷他命予證人戊○○等情，業據證人戊○○於偵查中證述明確，且被告甲○○於九十三年十月十六日交付予證人戊○○之二包毒品，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，總淨重一．四五公克，共取０．二五公克供鑑驗用罄，總餘一．二０公克，均檢出第三級毒品愷他命成分，有該局九十四年一月十八日刑鑑字第０九三０二四五０九二號鑑定書在卷足參，且該二包第三級毒品愷他命經本院於九十四年五月三日審理時當庭勘驗，其外包裝袋大小與藥品顏色，均與自被告甲○○身上扣得之如附表編號三、四所示之第三級毒品愷他命相同，是證人戊○○身上所扣得之二包第三級毒品愷他命係自被告甲○○處取得一情，應確實無訛。另證人戊○○雖於九十四年五月三日本院審理時到庭翻異前詞，證述：「九十三年十月十二日那一天在滾石ＰＵＢ裡面，有遇到很多人在賣，我也有遇到被告，我當天有買，但好像不是跟被告買的。」、「在警察局裡面警察恐嚇我說，對方都已經承認了，你不要再幫他講話了。那一天我有吃藥，精神狀況也不是很好。我只知道十二日當天有遇到被告，但是不記得是不是跟被告買的。因為裡面也有很多人在賣。」等語，然查，證人戊○○除於警詢中曾證述被告甲○○有在九十三年十月十二日販售予其第三級毒品愷他命外，另於偵查中亦證述：除有在九十三年十月十六日向被告甲○○購買第三級毒品愷他命外，另有一次買一包第三級毒品愷他命八百元等語，是證人戊○○於本院審理時所為前開證詞顯係迴護被告甲○○之詞，而其在偵查中所述既無任何利誘、脅迫，且查無顯不可信之情況，自得採為不利被告甲○○之證據。另酌以被告甲○○除於警詢中曾坦承有於九十三年十月十二日販售一包第三級毒品愷他命予證人戊○○，於偵查中對於檢察官詢以其有賣過二次毒品予戊○○等語，亦僅辯稱其有交付毒品，但未收取現金等語，又於九十三年十月十六日本院為羈押訊問時，被告甲○○亦坦承：伊有於九十三年十月十二日將毒品交給戊○○及 董昭明 ，但錢不是伊收的，是 阿明 收的；伊在警詢中所語實在等語，是被告甲○○於本院審理時否認此部分之犯罪事實，應係事後卸責之詞，無足憑採。
㈢、再查，被告甲○○雖否認其有於查獲當天自證人戊○○處收取一千五百元，惟證人戊○○於九十四年五月三日本院審理時證述：伊在查獲當天有交給被告甲○○錢，要被告甲○○轉交給賣藥的人，但究係交付一千五百元或一千六百元，伊不太記得了；又伊當天確有向董昭明借一千元，而那一千元就是後來被告甲○○被查獲時，所扣到的一千五百元中的一千元等語，核與證人董昭明於警詢中證述：伊有看到戊○○於今日（指九十三年十月十六日）凌晨二時三十分許，在臺中市○○路○○○號十六樓「滾石ＰＵＢ」廁所內，以一千五百元代價，向甲○○購買Ｋ他命二小包，戊○○因身上錢不夠，還向伊借了一千元等語，及於偵查中證述：是甲○○將戊○○帶到「滾石ＰＵＢ」廁所，甲○○再從鞋子內取出二包第三級毒品愷他命交給戊○○，戊○○再拿一千五百元給甲○○等語相符，又被告甲○○與證人戊○○係自「滾石ＰＵＢ」廁所內交易後，步出時即為警當場查獲，則證人戊○○既有交付被告甲○○一千五百元，而自被告甲○○身上所扣得之現金亦恰巧為一千五百元，則被告甲○○辯稱扣得之一千五百元係伊私人所有云云，實不可採；另證人戊○○於九十四年五月三日本院審理時復證述：被告在派出所時，身上只有被搜出一千四百元，後來少一百元，被告就向董昭明借了一百元交給警察云云，被告甲○○亦為相同之陳述置辯，惟查，證人即本案查獲員警丁○○及丙○○均到庭證稱：對於證人戊○○上開證述之內容，印象中並沒有這樣的過程等語，且被告甲○○自警詢、偵查中、迄本院行準備程序時，均未為上開辯詞，而僅係否認扣案之一千五百元係伊自證人戊○○處取得等情，則證人戊○○與被告甲○○為上開一致之說詞，應係為製造警方蒐證之瑕疵，逕而否認渠等在警詢時所為自由陳述之證明力，始為上開不實之證述及陳述。
㈣、復查，按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯，最高法院四十九年度臺上字第七七號判例參照。本件被告甲○○既係按乙○○之指示，將第三級毒品愷他命帶至與證人戊○○約定之地點，並親自送交第三級毒品愷他命與證人戊○○，則被告甲○○送交第三級毒品愷他命與證人戊○○之行為，已參與犯罪行為之實施，應成立共同正犯；是縱被告甲○○確非基於自己販賣之意思而交付Ｋ他命與證人戊○○，而係出於幫助他人之意思，然其交付第三級毒品愷他命予他人之行為，已實施販賣第三級毒品愷他命之構成要件行為，自亦應為共同正犯，而非幫助犯。
㈤、另查，被告甲○○於九十四年三月二日本院行準備程序時自承其於警詢中所陳述第三級毒品愷他命及第四級毒品硝甲西泮販入、賣出之價格，係因乙○○告知，伊始得知等語，則共犯乙○○顯係以賺取差價而牟利，蓋共犯乙○○花費鉅資購買顯然遠逾己需之大量毒品，若謂全數係備供自己或被告甲○○施用，要與常情不符，且販賣第三級毒品愷他命及第四級毒品硝甲西泮，事涉重典，苟無利可圖，共犯乙○○核無以花費鉅資購入復同時攜帶外出之必要。再按販賣毒品行為，不以販入之後復行賣出為要件，祇要以轉售營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；至於意圖販賣而持有毒品罪，則指行為人購入之初並無營利售賣之意圖，或因其他原因而持有，嗣後始意圖牟利販賣，但尚未著手賣出而言，是共犯乙○○於購入時所具有營利意圖，至屬灼然。
㈥、綜上事證，被告甲○○所為否認販賣第三級毒品愷他命及第四級毒品硝甲西泮之辯解，核屬卸責之詞，並不足採信，被告甲○○右揭犯罪行為，已經證明，應依法論科。
二、按愷他命、硝甲西泮分別為毒品危害防制條例第二條第二項第三、四款所明定之第三、四級毒品；又按，販賣毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，縱令買受人經警方授意，佯向出賣人購買毒品，因無買賣之真意，未及完成買賣行為即為警查獲，然此部分乃出賣人基於原先販入毒品之犯意而為之接續行為，亦不另成立販賣毒品罪之未遂犯（最高法院九十二年度臺上字第九七二號判決要旨可供參照），故被告甲○○雖僅攜帶第四級毒品硝甲西泮進入「滾石ＰＵＢ」內交付乙○○販售，而依卷內證據並查無積極證據足以證明被告甲○○或共犯乙○○有另行賣出之行為，然其等既以營利為目的而販入第四級毒品硝甲西泮，其等販賣之行為即屬完成，應堪認定。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三、四項之販賣第三級毒品既遂罪及販賣第四級毒品既遂罪。被告甲○○與綽號「大Ｐ」乙○○間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告甲○○因販賣而分別持有第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮之低度行為，分別為販賣第三級毒品愷他命、第四級毒品硝甲西泮之高度行為所吸收，均不另論科。被告甲○○先後二次販賣第三級毒品愷他命之犯行，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依刑法第五十六條規定，論以販賣第三級毒品既遂一罪，並依法加重其刑。又被告甲○○係以一販賣行為，同時觸犯販賣第三級毒品既遂罪及販賣第四級毒品既遂罪，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，從一重之連續販賣第三級毒品既遂罪處斷（最高法院九十一年度臺上字第三三六一號裁判要旨可供參照），公訴人認被告所犯上開二罪間，犯意各別，手段迥異，應予分論併罰，容有誤會。另查，被告甲○○為本件犯行時，甫年滿十八歲，家庭組織不健全，年輕識淺，不知販毒之法律效果，其犯罪目的僅為圖得免費之毒品施用，販賣所得財物並非其所有，且於案發後，對其係受乙○○之託攜帶毒品進入「滾石ＰＵＢ」內，再交由乙○○販售等情，亦均坦承不諱，雖一再否認販賣毒品，然其否認僅係犯意認知之事實層面，並不影響及法律之評價，是核被告犯罪行為之情狀，若科以最輕法定刑即有期徒刑五年，猶嫌過重，客觀上顯足以引起一般人之同情而堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑。爰審酌被告並無前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，年輕體健，為圖免費毒品施用之不法利益，為本件販毒犯行，又其販賣毒品之次數及時間不長，販賣毒品所分擔之行為，暨其犯罪後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、按第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第十一條之一、第十八條第一項中段分別定有明文。其立法理由略謂：「本條例雖未對第三、四級毒品之持有者抑或施用者科以刑事罰，惟鑑於第三、四級毒品既均係管制藥品，自不允許無正當理由擅予持有，爰增列本條，違反者，並於修正條文第十八條明定均沒入銷燬」，顯見毒品危害防制條例就持有第三、四級毒品，雖規定無正當理由不得擅自持有，然並無刑事責任，是第三、四級毒品並非刑法上之違禁物，故扣案如附表編號三、四所示之粉末共計十八包，如附表編號一、二所示之藥錠顆粒共計十四顆，乃分別為被告甲○○無正當理由而擅自持有之第三、四級毒品，而該等扣押物既係供被告甲○○販賣第三、四級毒品使用之物，且屬共犯乙○○所有，應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收。又扣案之一千五百元係被告甲○○與共犯乙○○共同販賣第三級毒品愷他命所得之財物，亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收；再扣案之如附表所示第三、四級毒品及一千五百元，既迄本院裁判時均仍扣案中，要無全部或一部不能沒收之情形，爰不另諭知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」（臺灣高等法院暨所屬法院八十八年法律座談會彙編第二六五至二六六頁參照）。另被告甲○○於九十三年十月十二日販賣第三級毒品愷他命予證人戊○○，所取得之財物八百元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。此外，扣案之外觀為黃色顆粒一顆（其與如附表編號一所示藍色顆粒四顆，實際扣案數為五顆，惟警方於列計時誤植為六顆，致使送鑑定結果總數少一顆）及外觀為綠－黃色膠囊三顆，經檢驗結果，均未檢出含毒品成分，有內政部警政署刑事警察局九十四年一月十八日刑鑑字第０九三０二四五０九二號鑑定書在卷足參，另被告甲○○交付證人戊○○之二包第三級毒品愷他命（總淨重一．四五公克，共取０．二五公克供鑑驗用罄，總餘一．二０公克），因已販售而交付證人戊○○持有，已非屬被告甲○○持有，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與乙○○共同意圖藉販毒營利，基於販賣毒品之概括犯意，於民國九十三年四月間某日，在南投縣竹山鎮某地向綽號「阿明」真實姓名年籍不詳之男子，以每顆一百九十元之價格販入第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸），再以每顆二百元之價格賣出，藉以賺取差價，謀取不法利益。因認被告甲○○涉有共同連續販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應即諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明瞭，或未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年度臺上字第八十六號及五十三年度臺上字第五六五號著有判例；又刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，最高法院七十四年度臺覆字第一０號亦有判例足參。
三、訊據被告甲○○堅詞否認涉有前揭公訴人所指販賣搖頭丸之事實，辯稱：伊在警詢中所供承「搖頭丸每顆伊以五百元買入以二百元賣出」等語是不實在的，伊並無販賣搖頭丸等語。經查：被告雖於警詢中自白其有販賣搖頭丸等情不諱，然按所謂「搖頭丸」究屬一般社會通稱，泛指諸多在地下舞廳或ＰＵＢ提供跳舞助性之毒品，並非僅限於ＭＤＭＡ一種，從而被告雖曾自白販賣搖頭丸等事實，惟該搖頭丸之成分為何，係屬於何種類之毒品，仍有究明之必要。本件扣案疑似毒品之扣押物全部，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均未檢出含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，有該局出具之鑑定書二份在卷足參，是本件顯未扣得搖頭丸以供鑑驗；且又查無交易之對象與數量可為其上開供述之旁佐，故被告被訴販賣第二級毒品部分，公訴人所舉證據即屬不足，既查無其他證據得為被告上開供述即自白販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之補強，自不得僅憑被告於警詢中唯一之自白，而為有罪之認定；是不能證明被告此部分犯罪，揆諸首揭說明，自應就此部分犯行諭知被告無罪之判決，以免冤抑。。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第三項、第四項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條前段、第五十九條，判決如主文。
中華民國九十四年五月十七日
臺灣臺中地方法院刑事第十三庭
審判長法官許旭聖
法官李秋娟法官許月馨右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中華民國九十四年五月十七日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬────────┬───────────┬───────────┐│編號│物品名稱│數量、重量及成分│是否宣告沒收或沒收銷燬│├──┼────────┼───────────┼───────────┤│一│藍色顆粒│四顆，淨重一．四四公克│屬第四級毒品，應依毒品││││，取０．三四公克鑑驗用│危害防制條例第十九條第││││罄，餘一．一０公克，檢│一項之規定宣告沒收。││││出第四級毒品「硝西泮│││││（耐妥眠）」（Nitrazep│││││am）及第四級毒品「硝甲│││││西泮（硝甲氮平）」（Ni│││││metazepam，俗稱一粒眠│││││）等成分。││├──┼────────┼───────────┼───────────┤│二│粉紅色顆粒│十顆，淨重一．七六公克│同右││││，取０．六八公克鑑驗用│││││罄，餘一．０八公克，檢│││││出第四級毒品「硝甲西泮│││││（硝甲氮平）」（Nimeta│││││zepam，俗稱一粒眠）成│││││分。││├──┼────────┼───────────┼───────────┤│三│白色粉末│八包，含外包裝袋總重十│屬第三級毒品，應依毒品││││二．六五公克，總淨重五│危害防制條例第十九條第││││．三九公克，共取０．二│一項之規定宣告沒收。││││八公克供鑑驗用罄，總餘│││││五．一一公克，檢出第三│││││級毒品「愷他命」（Keta│││││mine，俗稱ｋ他命）成分│││││。││├──┼────────┼───────────┼───────────┤│四│黃色粉末│十八包，含外包裝袋實際│同右││││總毛重十七．三四公克，│││││總淨重十三．０五公克，│││││共取０．三五公克供鑑驗│││││用罄，總餘十二．七０公│││││克，檢出第三級毒品「愷│││││他命」（Ketamine，俗稱│││││ｋ他命）成分。││└──┴────────┴───────────┴───────────┘