裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第1393號刑事判決
裁判日期：民國95年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1393號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第590號中華民國94年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第18163號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決除關於販賣第二級毒品部分外，餘均撤銷。
乙○○共同連續販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月。扣案之第三級毒品愷他命共貳拾捌包（驗後總餘拾玖點零壹公克）及販賣毒品所得之財物新臺幣貳仟參佰元均沒收；其中新臺幣捌佰元如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
被訴販賣第四級毒品部分無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、乙○○明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例所列管且經行政院所公告之第三級毒品，不得非法販賣；亦明知綽號「大Ｐ」之友人丙○○（已由檢察官另行簽分偵辦）係以販賣第三級毒品營利之人，竟與丙○○共同意圖藉販毒以營利，而基於販賣第三級毒品愷他命之概括犯意，由丙○○先於不詳時、地，向真實姓名年籍不詳之人，以每包新臺幣（下同）五百元之價格，販入數量不詳之第三級毒品愷他命，然後交由乙○○先於九十三年十月十二日凌晨某時許，在臺中市○區○○路○○○號十六樓之「滾石ＰＵＢ」內，以一包八百元之價格，販賣愷他命一包予 黃柏彰 。復於九十三年十月十六日凌晨二時三十分許，在上開「滾石ＰＵＢ」廁所內，以二包共一千五百元之價格，販賣愷他命二包予黃柏彰。俟乙○○與黃柏彰完成交易步出廁所時，隨即在廁所門口為警方當場查獲，並在黃柏彰手上扣得方才購得之第三級毒品愷他命二包（總淨重一．四五公克，共取０．二五公克供鑑驗用罄，總餘一．二０公克），及在乙○○鞋內扣得第三級毒品愷他命八包（總淨重五．三九公克，共取０．二八公克供鑑驗用罄，總餘五．一一公克）。嗣乙○○為警解送至臺灣臺中地方法院檢察署候訊時，復為該署女法警自其胸罩內查獲第三級毒品愷他命十八包（總淨重十三．０五公克，共取０．三五公克供鑑驗用罄，總餘十二．七０公克）。
二、案經臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○對於明知愷他命係毒品危害防制條例所列管且經行政院所公告之第三級毒品，不得非法販賣；亦明知綽號「大Ｐ」之友人丙○○係以販賣第三級毒品營利之人，及於九十三年十月十六日凌晨二時三十分許，在上開「滾石ＰＵＢ」廁所內，交付二包愷他命給黃柏彰，俟乙○○與黃柏彰完成交易步出廁所時，隨即在廁所門口為警方當場查獲，並在黃柏彰手上扣得方才購得之愷他命二包及在其鞋內扣得第三級毒品愷他命八包，嗣其為警解送至臺灣臺中地方法院檢察署候訊時，復為該署女法警自其胸罩內查獲第三級毒品愷他命十八包等事實均供認不諱（見本院卷第一四四頁至第一四六頁），惟矢口否認有販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊並未於九十三年十月十二日凌晨某時許，在上開「滾石ＰＵＢ」內，以一包八百元之價格，販賣愷他命一包予黃柏彰。至九十三年十月十六日凌晨二時三十分許那次，係丙○○叫 伊拿 二包愷他命給黃柏彰，伊僅係幫忙帶毒品而已，並非伊所販賣，且警方查扣之一千五百元亦係伊自己的，並非黃柏彰交給伊的云云。惟查（一）上開犯罪事實，業據被告於警詢及偵查時分別自白不諱（見偵查卷第七頁至第八頁、第三二頁至第三三頁、第八０頁至第八一頁），核與證人黃柏彰於偵查時結證稱：「我以前就認識乙○○，我向乙○○購買過二次毒品，都是買Ｋ他命，是在九十三年十月十二日、同年十月十六日，都是在『滾石ＰＵＢ』買的，九十三年十月十六日那次是乙○○將我帶到『滾石ＰＵＢ』的廁所，在她的鞋子內取出二包Ｋ他命交給我，我再拿一千五百元給她。第一次（即九十三年十月十二日）也是在『滾石ＰＵＢ』的廁所交易，買Ｋ他命一包八百元」等語（見偵查卷第四九頁至第五０頁），及證人 董昭明 於警詢中證稱：「我目擊黃柏彰於今日（指九十三年十月十六日）凌晨二時三十分許，在台中市○區○○路○○○號十六樓『滾石ＰＵＢ』廁所內，以一千五百元代價，向乙○○購買Ｋ他命二小包，黃柏彰因身上錢不夠，還向我借了一千元」等語（見偵查卷第一四頁），於偵查中結證稱：「是乙○○將黃柏彰帶到『滾石ＰＵＢ』廁所，乙○○再從鞋子內取出二包Ｋ他命交給黃柏彰，黃柏彰再拿一千五百元給乙○○」等語（見偵查卷四九頁），均相符合，並有扣案之上開Ｋ他命二十八包及現金一千五百元等足稽。而扣案之上開Ｋ他命二十八包經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗後均檢出愷他命（又稱Ｋ他命）成分，亦有該局九十四年一月十九日刑鑑字第０九三０二二二四九四號鑑定書、九十四年一月十八日刑鑑字第０九三０二四五０九二號鑑定書等各一份附卷可按（見偵查卷第二００頁、原審卷第二二頁至第二三頁）。（二）又被告與證人黃柏彰係自上開「滾石ＰＵＢ」廁所內交易後，步出時即為警當場查獲，證人黃柏彰既有交付被告一千五百元，而自被告乙○○身上所查扣之現金亦恰巧為一千五百元，則被告辯稱查扣之一千五百元係其私人所有云云，顯與事實不符，並不可採。（三）至證人黃柏彰於九十四年五月三日原審審理時雖證稱：被告在派出所時，身上只有被搜出一千四百元，後來少一百元，被告就向董昭明借了一百元交給警察等語，被告乙○○亦為相同之陳述置辯。但查證人即本案查獲員警 郭森田 及 張又升 於原審均到庭結證稱：對於證人黃柏彰上開證述之內容，印象中並沒有這樣的過程等語，且被告乙○○自警詢、偵查中、迄原審行準備程序時，均未為上開辯詞，而僅係否認扣案之一千五百元係伊自證人黃柏彰處取得等情，則證人黃柏彰與被告乙○○為上開一致之說詞，應係為製造警方蒐證之瑕疵，進而否認其等在警詢時所為自由陳述之證明力，始為上開不實之證述及陳述，是其二人此部分之陳述，並不足取。（四）又被告於九十三年十月十六日交付予證人黃柏彰之二包Ｋ他命，經原審於九十四年五月三日審理時當庭勘驗結果，其外包裝袋大小與藥品顏色，均與自被告乙○○身上扣得之其他二十六包Ｋ他命相同，有勘驗筆錄足按（見原審卷第一二０頁），足見在證人黃柏彰身上所查扣之二包Ｋ他命應係自被告處取得無訛。（五）另證人黃柏彰於九十四年五月三日原審審理時雖翻異前供，改稱：「我九十三年十月十二日那一天在滾石ＰＵＢ裡面，有遇到很多人在賣，我也有遇到被告，我當天有買，但好像不是跟被告買的。」、「在警察局裡面警察恐嚇我說，對方都已經承認了，你不要再幫他講話了。那一天我有吃藥，精神狀況也不是很好。我只知道十二日當天有遇到被告，但是不記得是不是跟被告買的。因為裡面也有很多人在賣」等語，然查證人黃柏彰除於警詢中曾證述被告乙○○有於九十三年十月十二日販售予其第三級毒品愷他命外，另於偵查中亦證述：除有在九十三年十月十六日向被告乙○○購買第三級毒品愷他命外，另有一次九十三年十月十二日買一包第三級毒品愷他命八百元等語，是證人黃柏彰於原審審理時所為上開證詞顯係迴護被告之詞，而其在偵查中所述既無任何利誘、脅迫，且查無顯不可信之情況，自得採為不利被告之證據。（六）至證人丙○○於本院審理時雖結證稱：「我沒有跟乙○○講買入、賣出第三級毒品的價格，也沒有交代乙○○帶毒品進入『滾石ＰＵＢ』，是一個綽號叫『魚丸』之人交代我們二個帶搖頭丸、Ｋ他命去『滾石ＰＵＢ』的，時間是九十三年六月到同年十一月間。另我並不認識黃柏彰，在九十三年十月十二日、十六日，我並未叫乙○○拿毒品到『滾石ＰＵＢ』去賣，好像是『魚丸』之人叫她拿給黃柏彰的」等語，惟上開Ｋ他命確係丙○○唆使被告帶入上開「滾石ＰＵＢ」販賣，已迭據被告 陳明 在卷，且證人丙○○與被告具有共犯關係，其陳述恐致其自己受刑事追訴、處罰，自難期其為公平客觀之陳述，是其上開陳述並不足採。（七）另上開Ｋ他命係以每包五百元之價格販入，以每包八百元或二包一千五百元之價格賣出，足見被告與丙○○等二人主觀上具有營利之意圖甚明。（八）綜上所述，足證被告上開所辯顯係事後圖卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。又被告於警詢時陳稱其第一次販賣Ｋ他命之價格係每包五百元，核與上開事實不符，委無可採，併此敘明。
二、按當事人或辯護人於法院調查證據時，知被告以外之人於審判外之陳述不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為同意作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文。查本件被告及指定辯護人對於證人黃柏彰、董昭明等人上開於審判外之陳述，並未於言詞辯論終結前聲明異議（被告並表示無意見），依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌該證人言詞陳述作成時並非在非自由意志之情況下所為之陳述，認該言詞陳述適當，依同條第一項之規定，自得為證據。另證人郭森田及張又升等二人上開陳述係向原審法院法官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，亦得為證據，均併此敘明。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。至其與綽號「大Ｐ」之丙○○間，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。又其因販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論科。另其先後二次販賣犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依法論以一罪，並加重其刑。又以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為者，為正犯而非從犯（最高法院四十六年台非字第一七號判例參照），查本件被告上開行為縱係依共犯丙○○之指示而為，惟其參與交付Ｋ他命予買受者黃柏彰，及向買受者黃柏彰收受買賣價金之行為，均係參與販賣第三級毒品之犯罪構成要件行為，依上開判例所示，被告與丙○○自應成立共同正犯，而非幫助犯，被告於原審辯稱其僅成立幫助犯，尚有誤會。另被告於本院雖辯稱其曾供出毒品之上游，並因而查獲毒品之來源為丙○○，檢察官亦同意得依證人保護法之規定減輕其刑，故請求依毒品危害防制條例第十七條及證人保護法第十四條第一項之規定減輕或免除其刑云云，但查台灣台中地方法院檢察署檢察官於偵辦本案時，檢察官並未事先同意被告得依證人保護法第十四條第一項之規定減輕或免除其刑，且經查偵訊筆錄未有同意之記載，有該署九十四年八月十五日中檢 惠謙 九三偵一八一六三字第八四三九○號函一份在卷足稽（見本院卷第五六頁），顯與證人保護法第十四條第一項之規定不符，是本院並無法依該條項之規定予以減輕或免除其刑。另被告於九十三年十月十六日為台中市警察局第一分局查獲時，僅供稱毒品來源係向南投縣竹山鎮一名不詳年籍綽號「 阿明 」之男子所購得，並未向該分局指控另有共犯「丙○○」及替其交付毒品與證人等語供該分局查緝，嗣於檢察官偵查時亦僅供述係丙○○託其攜帶毒品上「滾石ＰＵＢ」，而其供述全記載在偵訊筆錄，而無其他供述等情，亦有台中市警察局第一分局九十四年九月十九日中分一刑字第○九四○○三七八九○號函及台灣台中地方法院檢察署九十四年九月二十六日中檢惠謙九四上二○四字第九○四八九號函等各一份附卷足憑（見本院卷第八八頁、第九八頁），是本院亦無法依毒品危害防制條例第十七條之規定予以減輕其刑，附此說明。原判決就此部分予以論罪科刑，固非無見，惟查共犯丙○○對於第三級毒品Ｋ他命及第四級毒品 硝甲西泮 ，係向不同人所購買，業據被告自承在卷（見本院卷第一二四頁），且被告販賣上開Ｋ他命予黃柏彰時，係僅販賣Ｋ他命，並未同時販賣第四級毒品硝甲西泮，是販賣第三級毒品罪及販賣第四級毒品罪，自非係一行為所犯，兩罪間並不成立想像競合犯，況被告販賣第四級毒品硝甲西泮部分並不能證明（詳如後述），原判決認被告亦成立販賣第四級毒品罪，且與販賣第三級毒品Ｋ他命部分，係一行為所犯，為想像競合犯，應從一重之販賣第三級毒品罪處斷云云，容有違誤。被告上訴意旨否認有販賣第三級毒品之犯行，及檢察官上訴意旨指摘原判決依刑法第五十九條之規定予以減輕其刑不當，雖均無理由，但檢察官上訴意旨指摘原判決認被告販賣第三級毒品罪及販賣第四級毒品罪係成立想像競合犯，顯有不當，則非無理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。復查被告為本件犯行時，甫年滿十八歲，家庭組織不健全（自幼父母離異），年輕識淺，不知販毒之法律效果，其犯罪目的僅為圖得免費之毒品施用，販賣所得財物並非其所有，且於案發後供出其係受丙○○之託而攜帶毒品進入「滾石ＰＵＢ」內，再交由丙○○販售等情，其雖否認販賣毒品，但其否認僅係犯意認知之事實層面，並不影響及法律之評價，而販賣第三級毒品罪係屬最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，情輕法重，非無可憫恕之處，本院認如處法定低度刑期，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定酌減其刑。茲審酌被告素行尚佳，並無犯罪前科（有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按），年輕識淺，為圖免費毒品施用之不法利益，而為本件販毒犯行，其販賣毒品之次數及時間不長，暨其犯罪後態度尚佳等一切情狀，量處被告如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
四、按第三級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有；查獲之第三級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第十一條之一、第十八條第一項中段分別定有明文。其立法理由略謂：「本條例雖未對第三級毒品之持有者抑或施用者科以刑事罰，惟鑑於第三級毒品既均係管制藥品，自不允許無正當理由擅予持有，爰增列本條，違反者，並於修正條文第十八條明定均沒入銷燬」，顯見毒品危害防制條例就持有第三級毒品，雖規定無正當理由不得擅自持有，然並無刑事責任，是第三級毒品並非刑法上之違禁物，故扣案之上開Ｋ他命二十八包係被告無正當理由而擅自持有之第三級毒品，而該等扣押物既係供被告販賣第三級毒品所用之物，且屬共犯丙○○所有，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收。又被告販賣第三級毒品所得之二千三百元（包括扣案之一千五百元及未扣案之八百元），亦應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，其中未扣案之八百元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
五、公訴意旨另以：被告與丙○○共同意圖藉販毒營利，基於販賣毒品之概括犯意，於九十三年四月間某日，在南投縣竹山鎮某地向綽號「阿明」真實姓名年籍不詳之男子，以每顆一百九十元販入第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸）；以每顆三十元之價格，販入第四級毒品硝甲西泮（俗稱 一粒眠 ），再分別以每顆二百元賣出第二級毒品ＭＤＭＡ；以每顆五十元之價格，賣出第四級毒品硝甲西泮，藉以賺取差價，謀取不法利益，於九十三年十月十六日二時三十分許，在上開「滾石ＰＵＢ」廁所門口，為埋伏之警方當場查獲，並在被告鞋內扣得第二級毒品ＭＤＭＡ一包（顆粒六顆、膠囊三顆，毛重共三．一公克）及第四級毒品十顆（毛重二．一公克），因認被告亦涉有毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品及同條例第四條第四項販賣第四級毒品之罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百０一條第一項前段分別定有明文。另被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦為刑事訴訟法第一百五十六條第二項所明定。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例參照）。另刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年臺上字第一二八號判例參照）。訊據被告堅決否認有販賣第二級毒品及販賣第四級毒品之犯行，辯稱：伊係於九十三年五月間始認識丙○○，九十三年四月間還不認識丙○○，自不可能與丙○○共同販賣ＭＤＭＡ。另第四級毒品硝甲西泮係供伊自己施用，並無販賣之行為云云。經查（一）販賣第二級毒品部分：被告雖於警詢中自白搖頭丸其係以每顆一百九十元買入，以二百元賣出云云。然按所謂「搖頭丸」究屬一般社會通稱，泛指諸多在地下舞廳或ＰＵＢ提供跳舞助性之毒品，並非僅限於ＭＤＭＡ一種，從而被告雖曾自白販賣搖頭丸等事實，惟該搖頭丸之成分為何，係屬於何種類之毒品，仍有究明之必要。本件扣案疑似毒品搖頭丸之扣押物全部，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，均未檢出含第二級毒品ＭＤＭＡ成分，有該局九十四年一月十八日刑鑑字第０九三０二四五０九二號及九十四年三月三十日刑鑑字第０九四００三七四四九號等鑑定書各一份在卷足參（見原審卷第二二頁至第二三頁、第六三頁），是本件顯未扣得搖頭丸以供鑑驗；且又查無交易之對象與數量可為其上開供述之旁佐，故被告被訴販賣第二級毒品部分，公訴人所舉之證據即屬不足，既查無其他強證據得為被告上開供述即自白販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之補強，自不得僅憑被告於警詢中唯一之自白，而為有罪之認定。是被告此部分犯罪，並不能證明，揆諸首揭說明，此部分自應為被告無罪之判決。原審調查後，就此部分為無罪之諭知，核無違誤。檢察官上訴意旨雖指稱扣案之上開疑似毒品搖頭丸之扣押物，鑑定結果縱未檢出第二級毒品ＭＤＭＡ成分，被告仍應成立販賣第二級毒品未遂犯云云，惟既不能證明被告所販賣之物為第二級毒品ＭＤＭＡ，即應為無罪之判決，自無未遂犯之問題，是檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。又查扣之上開類似ＭＤＭＡ一包，實際扣案數應為顆粒五顆、膠囊三顆，惟警方於列計時誤植顆粒為六顆，有上開內政部警政署刑事警察局九十四年一月十八日刑鑑字第０九三０二四五０九二號及九十四年三月三十日刑鑑字第０九四００三七四四九號等鑑定書各一份足按，併此說明。（二）販賣第四級毒品部分：被告雖於警詢及偵查時自白一粒眠其係以每顆三十元買入，以五十元賣出云云。惟遍查全卷，被告究係於何時？在何處？販賣給何人？及販賣多少數量之一粒眠？均付之闕如，是此部分並無交易之時地、對象與數量可為被告上開自白之補強證據。至被告於上開時間為警查獲時縱被查獲第四級毒品一粒眠十顆，但此僅能證明被告持有第四級毒品，並不能證明有販賣第四級毒品之犯行，故被告被訴販賣第四級毒品部分，公訴人所舉之證據亦屬不足，況被告自原審以後以迄本院辯論終結為止均否認有販賣第四級毒品之犯行，益見被告此部分犯行並不能證明。又毒品危害防制條例第十一條之一雖規定「第四級毒品，無正當理由，不得擅自持有」，但對於無正當理由而擅自持有第四級毒品者，僅於同條例第十八條規定規定「查獲之第四級毒品，均沒入銷燬之，但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，並無科處刑罰之規定，是被告無正當理由而擅自持有上開第四級毒品一粒眠，並不為罪。此外復查無其他確切證據足以證明被告確有販賣第四級毒品之犯行，是被告此部分犯罪，亦不能證明。原判決疏未詳予調查，遽以被告之上開自白即予以論罪科刑，自有違誤。被告上訴意旨否認此部分犯行，非無理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷，並另為無罪之判決。
六、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百六十八條、毒品危害防制條例第四條第三項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中華民國95年3月31日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官巫政松法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
除被告對於販賣第二級、第四級毒品部分不得上訴外，餘均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周巧屏中華民國95年4月3日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條第三項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
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