臺灣高等法院105年度軍上更(一)字第1號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年軍上更(一)字第1號刑事判決

裁判日期：民國105年08月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度軍上更(一)字第1號上訴人即被告 王聖全 選任辯護人 吳勇君 律師
周廷威 律師 王可文 律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 新北 地方法院103年度軍訴字第1號，中華民國104年3月30日第一審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署102年偵字第246號；再經國防部北部地方軍事法院102年訴字第233號移送臺灣新北地方法院審理），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於其附表三編號1至7、9至13所示部分暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表三所示之拾貳罪，各處如附表三所示之宣告刑（主刑）及沒收。應執行有期徒刑柒年，扣案之NOKIA廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡壹張）、GSMART廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡壹張）及三星廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡壹張）各壹支、電子磅秤壹臺、分裝袋伍個均沒收。
事實
一、甲○○（民國101年11月14日入伍，為國防部參謀本部防空飛彈指揮部第608群第621營第2連1等兵飛彈操作兵，已於102年11月1日退伍）明知愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟於102年初分別或共同與丙○○、少年劉○○（00年0月0生，真實姓名年籍詳卷，下稱劉○○，丙○○及劉○○所涉販賣第三級毒品犯行，均經法院論罪科刑確定）達成協議，由甲○○提供第三級毒品愷他命交予丙○○及劉○○分別或共同對外兜售，並以其所有之NOKIA廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支作為聯繫工具，撥打或傳送簡訊予丙○○所使用之門號0000000000號行動電話或劉○○所使用之門號0000000000號行動電話，詢問第三級毒品愷他命之販賣情形、剩餘存量及購毒者賒欠金額之回收情況，擬再擇期向丙○○及劉○○收取其等販賣第三級毒品愷他命所得款項，其等因而為下列販賣第三級毒品愷他命之犯行：
(一)甲○○與丙○○共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由甲○○提供第三級毒品愷他命予丙○○，丙○○復於如附表一所示之時間、地點，各以如附表一所示之交易數量、金額及方式，分別販賣第三級毒品愷他命予乙○○1次、戊○○3次。
(二)甲○○與劉○○共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由甲○○提供第三級毒品愷他命予劉○○，劉○○復於如附表二編號2至5所示之時間、地點，各以如附表二編號2至5所示之交易數量、金額及方式，分別販賣第三級毒品愷他命予乙○○3次、丁○○1次。
(三)甲○○與丙○○、劉○○共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由甲○○提供第三級毒品愷他命予丙○○、劉○○，復由丙○○、劉○○共同於如附表二編號1、6至8所示之時間、地點，各以如附表二編號1、6至8所示之交易數量、金額及方式，分別販賣第三級毒品愷他命予少年謝○○（00年0月0生，真實姓名年籍詳卷，下稱謝○○）1次、少年池○○（00年0月0生，真實姓名年籍詳卷，下稱池○○）3次。
二、嗣經新北市政府警察局少年警察隊（下稱少年警察隊）執行校園查訪勤務察覺甲○○、丙○○及劉○○涉嫌違反毒品危害防制條例案件而對該3人上開行動電話門號實施通訊監察，經警於102年7月29日16時許拘提甲○○，且於徵得甲○○同意後，於同日17時許在新北市○○區○○街○○○巷○號3樓甲○○居處實施搜索而扣得甲○○所有之上開NOKIA廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支及與本案無關之SONY廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支、分裝袋35個、電子磅秤1臺等物；另於同日15時20分許，在新北市○○區○○街○○○巷○○號3樓拘提劉○○，並扣得劉○○所有之三星廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支；及於同日17時許，在新北市○○區○○路0段000巷00弄00號8樓拘提丙○○，並扣得丙○○所有之GSMART廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支、電子磅秤1臺、分裝袋5個等物，始悉上情。
三、案經少年警察隊報請臺灣新北地方法院檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查後，以無審判權為不起訴處分，並移請國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍軍事檢察官起訴上訴人即被告甲○○（下稱被告）涉犯刑法第28條、陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第4條第3項之共同販賣第三級毒品罪嫌共13罪，經原審以103年度軍訴字第1號判決被告各處如原判決附表三「科刑」欄所示之刑，應執行有期徒刑9年，嗣被告不服該判決提起上訴，本院前審（103年度軍上訴字第7號）維持原審判決，被告不服本院前審判決提起上訴後，就原判決關於其附表三編號8部分業經最高法院以105年度台上字第733號判決上訴駁回確定；至原判決關於其附表三編號1至7、9至13所示部分則撤銷發回本院更審。是本院僅就最高法院撤銷發回之原判決關於其附表三編號1至7、9至13所示部分更為審理，先予敘明。
貳、程序部分
一、審判權
(一)按「犯罪，非依本法或其他法律所定之訴訟程序，不得追訴、處罰」、「現役軍人之犯罪，除犯軍法應受軍事裁判者外，仍應依本法規定追訴、處罰」，刑事訴訟法第1條第1項、第2項定有明文，是以軍事審判法乃刑事訴訟法之特別法，應優先適用之。被告所涉上開犯行，經少年警察隊報告新北地檢署檢察官偵查後，以普通法院對於被告無審判權為由為不起訴處分確定，並函送國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵辦，認被告涉犯刑法第28條、毒品危害防制條例第4條第3項之共同販賣第三級毒品罪，屬陸海空軍刑法第77條所列之罪，且被告犯罪行為時間係在其任職服役中之102年2月至7月間，發覺時間亦係在任職服役中之102年7月29日，應依軍事審判法追訴審判，而向國防部北部地方軍事法院提起公訴（102年偵字第246號），並由該院受理在案（北部軍院102年訴字第233號）。
(二)再軍事審判法於102年8月13日修正公布，修正前軍事審判法第1條第1項、第2項規定為「現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之，其在戰時犯陸海空軍刑法或其特別法以外之罪者，亦同」、「非現役軍人不受軍事審判。但戒嚴法有特別規定者，從其規定」，修正後該法第1條第1項至第3項規定為「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰」、「現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪」、「非現役軍人不受軍事審判」，將非戰時現役軍人犯罪應受軍法審判之範圍減縮（依軍事審判法第7條第1項「本法稱戰時者，謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間」、第2項「戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時」，現時並無上述總統宣告作戰，亦無戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴，自非屬戰時）。另為因應修法前後正處於偵查、審判或執行中尚未完結案件之後續處理，亦同時於修正後軍事審判法第237條增訂第1項「本法中華民國102年8月6日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案件，依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。二、裁判確定之案件，不得向該管法院上訴或抗告。但有再審或非常上訴之事由者，得依刑事訴訟法聲請再審或非常上訴。三、刑事裁判尚未執行或在執行中者，移送該管檢察官指揮執行」、第2項「本法中華民國102年8月6日修正之條文，除第1條第2項第2款自公布後5個月施行外，自公布日施行」。此外，亦同時制訂頒布「法院辦理軍事審判法修正施行後軍事法院移送軍法案件應行注意事項」。本案被告被訴涉犯共同販賣第三級毒品犯行，屬現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第77條之罪，原受理之國防部北部地方軍事法院據上開修正後軍事審判法之規定，依刑事訴訟法規定追訴並移送該管（普通）法院審理。被告前開原在軍事法院初審之案件，臺灣新北地方法院對之自為因審判機關變更後之審判機關，合先敘明。
二、證據能力
(一)證人即另案被告丙○○、劉○○、證人即如附表一、附表二所示之交易對象乙○○、戊○○、少年謝○○、丁○○、少年池○○於偵訊時以證人身分所為之陳述，有證據能力按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人即另案被告丙○○、劉○○、證人即如附表一、附表二所示之交易對象乙○○、戊○○、少年謝○○、丁○○、少年池○○於偵訊時，經檢察官以證人身分訊問之筆錄內容，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，查少年謝○○、池○○因未滿16歲依法不得令具結，其餘各該證人於偵查中接受訊問時則已於供前或供後具結而合於法定要件，有結文在卷可考，且觀諸各該偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等情，尚無「顯有不可信之情況」。另證人劉○○於本院前審（104年度軍上訴字第7號）時、證人即少年謝○○、池○○、丁○○於本院審理時，亦經傳喚到庭行交互詰問，就被告之對質詰問權已獲確保，調查已屬完足，為傳聞證據之例外情形，應有證據能力；再辯護人於本院前審中業已捨棄傳喚證人丙○○【見本院104年度軍上訴字第7號卷（下稱軍上訴字卷）第102頁反面】，於本院審理中復捨棄傳喚證人乙○○、戊○○，並稱對於該2人先前證述之證據能力不爭執等語【見本院105年度軍上更(一)字第1號卷（下稱本院卷）第234頁反面至第235頁】，且經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，此等證人之證述自均得採為認定被告有罪之證據。
(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決其餘認定被告犯罪事實所援引被告以外之人之供述證據、非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、辯護人於本院前審中就此等證據均稱同意有證據能力並作為證據使用，被告則稱同辯護人所述等語（見軍上訴字卷第66頁反面至第68頁反面），檢察官、辯護人於本院準備程序中稱對於卷內證據之證據能力均同本院前審所述等語（見本院卷第47頁反面），本院審酌該等供述證據作成時、非供述證據取得時之外部情況，自形式上觀察並無違法不當取證、證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判程序中逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，以之為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定及第158條之4反面解釋，自均有證據能力。
(三)至被告及辯護人於本院前審主張證人丙○○、劉○○、證人即如附表一、附表二所示之交易對象乙○○、戊○○、少年謝○○、丁○○、少年池○○於警詢中之陳述，均係被告以外之人於審判外之陳述，無證據能力等節（見軍上訴字卷第66頁反面至第68頁反面），因本院並未執此等證據作為被告有罪與否之判斷，爰不贅述該等證據有無證據能力，併予敘明。
參、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開事實，業據被告於本院審理中坦認不諱（見本院卷第239頁反面至第240頁），再證人丙○○、劉○○於如附表一、附表二所示之時間、地點，各以如附表一、附表二所示之交易數量、金額及方式，分別販賣第三級毒品愷他命予如附表
一、附表二所示之交易對象等情，業據證人丙○○、劉○○於偵查及另案審理中證述明確【丙○○部分見102年度少連偵字第146號卷（下稱少連偵字卷）第177至181頁、102年度少調字第1133號卷二（下稱少調字卷二）第8至12頁、102年度訴字第1848號卷（下稱訴字第1848號卷）第16至17頁反面、第37、107頁；劉○○部分見少連偵字卷第170至174頁、102年度少調字第1133號卷一（下稱少調字卷一）第7至14、39至41頁、少調字卷二第7、25頁、訴字第1848號卷第91至96頁】，核與交易對象即證人乙○○、戊○○、謝○○、丁○○及池○○等人分別於偵查及另案審理中證述之情節均相符合，並經證人謝○○、池○○及丁○○於本院審理中證述明確（見本院卷第197至202頁反面、第232至234頁反面），復有證人丙○○及劉○○所使用上開門號行動電話之通訊監察譯文在卷可考（上開證人證述及相關通訊監察譯文之出處，詳見附表一、附表二證據欄所示），此部分事實，應堪認定。
(二)被告對證人丙○○、劉○○具領導地位，分別或共同與證人丙○○、劉○○協議由被告提供第三級毒品愷他命，證人丙○○及劉○○負責對外販售如附表一、附表二所示之第三級毒品愷他命
1.證人丙○○於偵查及另案審理時陳稱：伊的毒品來源是被告等語【見少連偵字卷第180頁、訴字第1848號卷第37頁】；證人劉○○於偵查、另案審理及本院前審時均證稱：伊販賣第三級毒品愷他命之來源係被告等語（見少連偵字卷第172頁、訴字第1848號卷第94頁反面、軍上訴字卷第99頁），足認證人丙○○及劉○○所為如附表一、附表二所示販賣第三級毒品愷他命犯行之毒品來源，均為被告所提供無誤。
2.證人劉○○於偵查及另案審理中證稱：伊從102年初開始跟丙○○及被告一起販賣愷他命，因被告當兵，被告負責去進貨買愷他命回來，被告本來要丙○○去送貨，伊是丙○○的女友，如果丙○○不在，伊就會去送貨，這點被告也同意等語（見少連偵字卷第172頁、訴字第1848號卷第94頁反面）；另證人劉○○於本院前審時證稱：丙○○服刑那1個月期間，我跟被告拿過1次毒品，分很多次賣，我沒有拿錢給被告，其他的都是丙○○跟被告接觸的，跟被告拿的；買家打電話給丙○○，如果找不到他，就找我；送K他命及收錢幾乎都是丙○○，我有幫忙接電話及送貨等語（見軍上訴字卷第98至102頁），核與證人丙○○於偵查中證稱：伊於102年初與被告商議由被告把愷他命交予伊販賣，販賣所得金錢算是伊向被告借的錢，伊們有協議要分錢，只是尚未明確協議分配比例，在被告從部隊回來前，伊將錢花光等語（見少連偵字卷第180至181頁）大致相符。
3.被告所使用之門號0000000000號行動電話與證人劉○○所使用之門號0000000000號行動電話曾聯絡通話內容如下：
(1)被告門號0000000000號行動電話於102年3月13日18時34分8秒撥打證人劉○○門號0000000000號行動電話【譯文見103年度軍訴字第1號卷（下稱軍訴字卷）二第3頁正反面】：
「B（即被告）：你怎麼沒打給我？A（即劉○○）：沒有，剛到學校而已。
B：啊怎麼沒打給我？
A：我就是睡過頭，起床，剛到學校而已，然後我想說等一下下課再打給你。
B： 妞妞 你有打給他嗎？
A：妞妞後來他打給我，我有接，然後他說他要找我，可是我說我真的沒了，剩小瓶的飲料，就沒有大瓶的，然後他說是喔，我就說放學打給他，然後他說好，他早上8、9點找我，啊我就回家睡覺，然後他說要打，我就沒接到。
B：你剩8瓶？
A：沒有，剩3瓶小瓶的而已。
B：剩3瓶小瓶的而已？你昨天怎麼沒跟我講？
A：那時候你說你要回去的時候，我說我剩30幾瓶啊，我有跟你講啊。
B：我後天才會回去ㄟ。
A：真的假的？
B：我不是跟你講了，我沒有說一半就要打給我了。
A：那天你早上不就有打給我？我有跟你說我剩30幾瓶ㄟ，然後你說沒關係，慢慢來。
B：有嗎？
A：有啊。
B：不是啊，我是跟你說快沒跟我講。
A：對啊，你那天要收假的早上時候，不是打給我，我跟你說，我剩30幾瓶喔，然後你跟我講沒關係沒關係。
B：我以為你是說，你剩30幾瓶，我的意思是說，要主動打給我，來找我，如果我不在家，怎麼辦？我在臺北ㄟ。
A：那你後天才會回來？
B：對啊，如果你真的很急的話，我打給我爸，然後你再去我家。
A：好啊好啊。」
(2)證人劉○○門號0000000000號行動電話於102年3月17日15時30分5秒撥打被告門號0000000000號行動電話（譯文見軍訴字卷二第5頁反面）：
「B（即被告）：你那邊OK嗎？A（即劉○○）：還可以。
B：剩多？
A：70幾。
B：好，你過5分鐘打給我。」
(3)證人劉○○門號0000000000號行動電話於102年3月17日15時37分24秒撥打被告門號0000000000號行動電話（譯文見軍訴字卷二第5頁反面至第6頁）：
「B（即被告）：在我放假之前，還需要多少支援？
A（即劉○○）：你下次放假什麼時候？
B：禮拜一，7天。
A：還有7天喔，我想一下，50差不多吧。
B：50喔，我家裡就有啊，看你要過來還是怎樣？
A：你什麼時候收假？
B：我等一下收假。
A：好啊。
B：到了打給我。」
(4)證人劉○○門號0000000000號行動電話於102年3月17日15時39分25秒撥打被告門號0000000000號行動電話（譯文見軍訴字卷二第6頁）：
「A（即劉○○）：想一想，還是不要好了，最近沒什麼電話。
B（即被告）：1個禮拜多ㄟ。
A：對啊，因為從那時候我拿回來那時候，都沒什麼變化，就 寶寶 妞妞找我1次而已。
B：看你要不要先預備啦，我是沒什麼差，我怕你不夠，因為我到禮拜一才會回來。
A：你到禮拜一才會再回來？
B：而且是禮拜一早上，隔天就回去。
A：應該是夠啦。
B：你要確定啊。
A：確定，可以啊。
B：你不確定就過來，因為再一次放假就禮拜一，然後禮拜五、禮拜六再放，所以我下禮拜回來的時間比較多。
A：我覺得夠啦，不知道為什麼最近電話比較少。
B：隨便啦，其實還好，因為寶寶他們那邊是每天都領錢的。
A：因為現在也只有幾乎都他們兩個而已。
B：因為 阿哲 現在也有在幫我弄。
A：應該是夠啦。
B：好，掰掰。」
(5)被告門號0000000000號行動電話於102年3月21日22時9分29秒撥打證人劉○○門號0000000000號行動電話（譯文見軍訴字卷二第11頁）：
「B（即被告）：你在哪裡？A（即劉○○）：我剛放學。
B：你那還OK嗎？
A：可以啊，只是最近都沒電話。
B：是喔。
A：我到現在都還有。
B：現在還有多少？
A：現在剩10幾而已。
B：我等一下傳簡訊給你。」證人劉○○就上開通訊監察譯文內容，於偵查中證稱：被告3月13日問 伊愷 他命剩下多少，並且叮囑伊如果快要沒有時要跟被告說，這樣他才來得及去拿貨；3月17日下午被告也是問伊愷他命夠不夠，當天說「70幾」就是大約還有70幾包的愷他命，「支援」就是問放假之前是否要進貨給伊們，伊說「50幾」就是50幾 包愷 他命的意思，伊也跟被告說夠用不用進，3月21日也是 問愷 他命還有沒有，伊說「剩10幾」就是剩下10幾包等語（見少連偵字卷第172至173頁）；另證人劉○○於本院前審時亦證稱：因被告那時候在當兵，他常常不在，因被告毒品交給我賣，他怕不夠給，跟被告通電話時，被告一直問我還剩下多少，如果量不夠的話，他還要補充等語（見軍上訴字卷第102頁正反面）。由上開通訊監察譯文及證人劉○○前開證述內容可知，被告確實多次向證人劉○○詢問其所交付之第三級毒品愷他命剩餘存量是否足夠，並交代若存量不足可再向其索取等情，足認證人丙○○及劉○○就此部分之證述內容即被告負責提供第三級毒品愷他命交予伊等對外販售等情，應為真實。
4.又被告所使用之門號0000000000號行動電話、證人丙○○所使用之門號0000000000號行動電話及證人劉○○所使用之門號0000000000號行動電話曾相互聯絡通話或傳送簡訊內容如下：
(1)被告門號0000000000號行動電話於102年4月2日18時21分46秒撥打證人劉○○門號0000000000號行動電話（譯文見軍訴字卷二第21頁反面）：
「B（即被告）：啊你那個錢有跟他收嗎？
A（即劉○○）： 阿睿 ，有啊，我有跟他講啊，他說他今天有多少要拿給我。
B：他有沒有拿給你了？
A：他還沒拿給我啊。
B：所以呢？你怎麼跟他講？
A：我就每天打給他，催他啊。
B：你幫我說，載我回去把錢拿出來，你說沒有拿出來，他就知道了。」
(2)被告門號0000000000號行動電話於102年4月19日22時42分20秒撥打證人劉○○門號0000000000號行動電話（譯文見軍訴字卷二第29頁反面至第30頁）：
「B（即被告）：在哪裡？
A（即劉○○）：峰家，怎麼了？
B：我回來了啊。
A：是喔，怎麼這麼快？
B：10天了ㄟ，我不是說19、20？
A：啊你在哪裡？
B：經過崑崙。
A：你要去哪裡？
B：不知道啊。
A：你不知道去哪裡？
B：對啊。
A：是喔。
B：蛤！什麼東西？
A：我在跟Q毛（即丙○○）說你不知道去哪裡。
B：所以，現在咧？
A：現在咧？你跟他講好了。
B：你們好了嗎？A（以下改由證人丙○○對話）：還沒，有啊。
B：有是什麼東西？
A：有3分之1好了啊。
B：上次加這次嗎？
A：嗯。
B：你下來再講，我再去找你。
A：好。」
(3)被告門號0000000000號行動電話與證人劉○○門號0000000000號行動電話分別於102年4月26日11時59分43秒、12時13分46秒、14時8分46秒及17時15分18秒互相傳送簡訊（譯文見軍訴字卷二第35頁正反面）：
「B（即被告）：我明天就回去了，你們好了嗎？
A（即劉○○）：還沒＠＠'
B：還有多少，我明天回去要收。
A：盡量囉！現在情勢很不好。」
(4)被告門號0000000000號行動電話與證人劉○○門號0000000000號行動電話分別於102年5月5日21時46分16秒、22時9分59秒及22時16分22秒互相傳送簡訊及通話（譯文見軍訴字卷二第38頁）：
「A（即劉○○）：哥哥，錢花完了，怎麼辦？要找爸爸
拿嗎？＠_＠？（簡訊）B（即被告）：怎？（簡訊）
B：怎樣？（以下為通話）
A：沒有錢了。
B：什麼沒有錢？
A：沒有了啊。
B：錢有收回來了嗎？
A：都OK啊。
B：都OK怎樣？
A：總共有6萬6， 加明安 那個1萬4，總共6萬6，總共剛好，都OK。
B：都OK喔，好好好，我等一下打給你。
A：你等一下直接打給Q毛（即丙○○），我等一下要去洗澡，你等一下打給他（ 阿呆 ），你問他等一下要去他家樓下，還是？（Q毛）
B：我不知道，我等一下問我爸。
A：好。」
(5)證人丙○○門號0000000000號行動電話於102年6月11日20時30分16秒撥打證人劉○○門號0000000000號行動電話（譯文見軍訴字卷二第59頁反面）：
「A（即丙○○）：你算一算，你那邊有多少。算好打給我。
B（即劉○○）：錢喔？
A：對啊。
B：3萬多。
A：多多少？ 小聖 回來了啦。
B：你就拿3萬給他就好。
A：你先算一下，算好打給我。
B：掰掰。」證人劉○○就上開通訊監察譯文內容，於偵查中證稱：4月19日被告打電話跟伊說他回來，後面是丙○○跟被告說話，電話中丙○○說到「3分之1好了」，是指賣愷他命的錢之3分之1要回給被告，「上次加這次」就是上次、這次2次販賣愷他命所得之錢加起來，要回給被告3分之1，4月26日之簡訊就是被告表示要放假回來，要跟伊們收販賣毒品所得之錢，就是要回給他的錢，伊們有說盡量收錢，因為有些人都還是欠著，5月5日之簡訊說到「錢花完了」是指愷他命都沒有了，5月5日之通話被告說「錢有收回來了嗎」，就是外面賒帳的錢有沒有收回來，伊說6萬6千就是指販賣毒品加上收回賒帳錢總共是這樣等語（見少連偵字卷第173頁）；再證人劉○○於本院前審時證稱：被告的綽號叫小聖，我使用的行動電話是0000000000，102年4月2日通聯譯文的阿睿就是賣毒品的乙○○，毒品是被告給的；我跟被告沒有金錢借貸關係，因被告當兵要回來了，6月11日丙○○叫我算3萬元給被告等語（見軍上訴字卷第98至101頁）。由上開通訊監察譯文及證人劉○○前開證述內容可知，被告確實撥打電話或傳送簡訊向證人丙○○及劉○○詢問第三級毒品愷他命之販賣及他人賒欠款項回收情形，並指示放假後會回去收取該2人所回收之販毒款項，證人丙○○及劉○○再將販毒款項交予被告之情。
5.再被告所使用之門號0000000000號行動電話曾傳送簡訊至證人劉○○所使用之門號0000000000號行動電話及證人丙○○所使用之門號0000000000號行動電話：
(1)被告門號0000000000號行動電話於102年3月21日22時19分34秒傳送簡訊至證人劉○○門號0000000000號行動電話（譯文見軍訴字卷二第11頁）：
「0000000000阿哲（即證人 陳誼哲 ）電話給他，12小等於5，我回去再跟他算回單。」
(2)被告門號0000000000號行動電話於102年6月18日21時57分36秒、39秒、41秒、47秒傳送簡訊至證人丙○○門號0000000000號行動電話（譯文見軍訴字卷二第64頁）：
「花的少，可運用的錢就會多很多，花多花少，還有記得你花的錢是你賺得，不要花到沒節制，花到我這在那跟我講，我交代的，你從現在開始認真的去用，因為接下來會很少回去，現在我的支援給你夠多了，好好去運用，達成我交代給你的事，輕話重聽，我接下來回去會嚴肅的去用我們的事物。」證人劉○○就上開通訊監察譯文內容，於偵查中證稱：被告要伊拿5包愷他命給陳誼哲，12個小是指12個小包愷他命，伊一開始不知道，就直接給陳誼哲5包愷他命，錢的部分是被告跟伊算的，伊沒有跟陳誼哲拿錢等語（見少連偵字卷第174頁），並參酌被告以簡訊訓誡證人丙○○應妥善運用被告所提供之「支援」，認真處理並達成被告所交代之事項，若證人丙○○及劉○○於另案審理時所稱：被告係伊等販賣愷他命毒品之上游云云（見訴字第1848號卷第107、96頁）為真，則依照一般毒品上、下游買賣毒品之習慣，應係毒品下游之證人丙○○及劉○○需要第三級愷他命時，主動與毒品上游之被告聯繫即可，然被告竟多次主動撥打電話或傳送簡訊詢問證人丙○○及劉○○販賣第三級毒品愷他命存貨剩餘數量及他人購毒賒欠款項之回收情形，並指示證人劉○○交付第三級毒品愷他命予他人；復以簡訊訓誡並指示證人丙○○應認真達成被告交代事項，再向證人丙○○、劉○○收取他人購毒款項，顯見被告應非僅為證人丙○○、劉○○之毒品上游。
6.至證人丙○○及劉○○分別或共同販賣第三級毒品愷他命予如附表一、附表二所示各該購毒者之交易細節，例如：交易對象、時間、地點、數量、金額及利潤等事項，均由證人丙○○及劉○○自行決定，毋須與被告商議或徵詢被告意見等情，雖經證人丙○○及劉○○於另案審理時陳述在卷（見訴字第1848號卷第16頁反面、第96頁）；惟按關於正犯、幫助犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪構成要件行為，自應負共同販賣毒品罪責。查被告雖未參與證人丙○○及劉○○對外販賣第三級毒品愷他命之交易過程，然被告對證人丙○○、劉○○具有領導之地位，並共同協議由被告負責提供第三級毒品愷他命予證人丙○○及劉○○對外販售，嗣後再向證人丙○○及劉○○收取毒品買賣價金等情，既經本院審認如前，則被告顯然係為自己犯罪之意思，而為提供第三級毒品愷他命之販賣第三級毒品罪之構成要件行為，且證人丙○○、劉○○亦依照伊等與被告之共同協議內容，持被告所交付之第三級毒品愷他命對外販售予如附表一、附表二所示之交易對象，是如附表一、附表二所示交易對象、時間、地點、數量、金額及利潤等事項，縱均由證人丙○○及劉○○自行決定，仍無礙於被告應與證人丙○○及劉○○就如附表一、附表二所示之販賣第三級毒品犯行共同負責之認定。
7.綜上，足徵被告對證人丙○○、劉○○具領導地位，分別或共同與證人丙○○、劉○○協議由被告提供第三級毒品愷他命，證人丙○○及劉○○負責對外販售如附表一、附表二所示之第三級毒品愷他命，堪以認定，被告所為前開任意性自白當與事實相符而為可採。
(三)證人丙○○及劉○○負責對外販售被告所提供如附表一、附表二所示之第三級毒品愷他命，被告確有營利意圖
1.按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。且販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式互異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。又販賣利得，除經被告供明，或因帳冊記載致價量至臻明確外，確實難以究明。然一般民眾均普遍認知毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，一經查獲，並對販毒者施以重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親至交易處所，或於自身住處附近交易毒品，抑或購入大量毒品貯藏，徒招為警偵辦從事毒品販賣之風險。從而，除確有反證足資認定提供他人毒品者所為係基於某種非圖利本意之原委外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴，以免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，反失情理之平。
2.證人丙○○雖於另案審理時陳稱：被告並未向伊收取任何代價，即將愷他命交予伊自行支配使用，無須支出任何成本云云，證人劉○○於另案審理時則陳稱：伊賣完愷他命所得之價金，用來支付伊向被告取得愷他命之成本價，剩餘的錢就是伊的利潤云云（見訴字第1848號卷第16頁反面至第17頁、第94頁反面），然本院審酌被告自承其教育程度為高中畢業，智識正常，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，而被告與證人丙○○、劉○○並非至親摯友，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，先向他人取得第三級毒品愷他命，再無償或以成本價提供予證人丙○○及劉○○，證人丙○○、劉○○此部分關於「無償或原價轉讓」之證述內容，核與常情顯有悖離，難以採信，復查無反證足認被告確係另基於某種非圖利本意之原委所為，堪認被告主觀上有意圖營利之販賣故意甚明。被告既有營利意圖，縱日後被告並未自證人丙○○、劉○○處取得其等所共同販賣如附表一、附表二所示毒品愷他命之價金，亦僅係被告有無犯罪所得要否沒收之問題，無礙於被告營利意圖之認定。
(四)綜上，本案事證明確，被告前開犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪
(一)新舊法比較按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項規定業於104年2月4日修正公布，並自同年月6日起生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後該條項規定則為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，修正後該條項規定並未有利於被告，自應依刑法第2條第1項前段規定，適用行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
(二) 查愷 他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
(三)被告與證人丙○○就附表一所示、與證人劉○○就附表二編號2至5所示、與證人丙○○及劉○○就附表二編號1、6至8所示各次販賣第三級毒品犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。
(四)被告所為如附表一、附表二所示12次共同販賣第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
(五)又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1」，其中成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施（實行）犯罪之加重，並非對於個別特定之行為而為加重處罰，其加重係概括性之規定，對一切犯罪皆有其適用，自屬刑法總則加重之性質（最高法院99年度台上字第1128號判決意旨參照）。查證人劉○○（00年0月0生）於本案發生時，為12歲以上未滿18歲之人，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少年等情，有個人戶籍資料查詢結果在卷可佐，而被告係00年0月0日生，於102年5月8日始為年滿20歲之成年人，被告於成年後，與證人劉○○共同實行如附表二編號6至8所示各次犯行，此部分自均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。
(六)至證人池○○（00年0月0生）於本案發生時雖為兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少年，惟按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，並非犯罪行為直接侵害之對象，而成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度，該條例第9條第1項規定綦詳，足見販賣毒品予兒童或少年並無加重其刑之適用可言（最高法院101年度第8次刑事庭會議決議意旨參照），故被告與證人丙○○、劉○○共同販賣第三級毒品予如附表二編號6至8所示之證人池○○部分，即無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人故意對少年犯罪」加重其刑規定之適用，附此敘明。
(七)被告無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，屬於義務減輕，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，從而被告祇須在偵查及審判階段各有1次以上之自白，不論該自白係出於自動或被動、其後有否翻異、最後言詞辯論終結時是否仍有自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要；又該項規定係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類，以及價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上揭減輕其刑規定之適用（最高法院103年度第12次刑事庭會議決議、103年度台上字第3816號判決意旨參照）。查被告於警詢、偵訊、原審及本院前審中既均否認有與證人丙○○、劉○○共同販賣第三級毒品愷他命予如附表一、附表二所示之人以營利之犯行，顯無自白販賣第三級毒品之犯罪事實，縱其於本院審理中自白犯罪，亦無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，是辯護人稱被告於警詢中曾自白稱有提供第三級毒品愷他命給丙○○、劉○○去販賣，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑云云，自無可採。
肆、撤銷改判之理由
一、原判決關於其附表三編號1至7、9至13所示部分暨定應執行刑部分應予撤銷改判原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第51條第5款、第38條第1項第2款等規定據以論罪科刑，固非無見。惟(1)沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，本院向採之共犯連帶說【70年台上字第1186號(2)判例、64年台上字第2613號判例、66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定(二)】，業經104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2596號判決意旨參照）。原判決就此未及審酌，逕就被告與證人丙○○共同販賣第三級毒品之所得（即原判決附表三編號3）、被告與證人劉○○共同販賣第三級毒品之所得（即原判決附表三編號7、9、10）、被告與證人丙○○、劉○○共同販賣第三級毒品之所得（即原判決附表三編號5、11至13）為連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等之財產連帶抵償之諭知，未翔實認定被告各次犯罪實際有無所得，於其各自分受之利得範圍內宣告沒收，於法未合；(2)再以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收（最高法院97年度台上字第3258號、100年度台上字第1410號、第2221號、5655號判決要旨參照）。同理，毒販於多次販毒後，遭查扣有供販毒所用之分裝袋，因先前之販毒行為，業已完成，扣案之分裝袋已非先前販毒行為所用或預備之物，有關分裝袋之沒收，自僅得就最後1次販賣毒品項下宣告沒收，原判決卻於被告與共犯丙○○所犯犯行之罪刑項下（即原判決附表三編號1至5、11至13）均諭知沒收，有所未合；(3)另被告行為後，毒品危害防制條例第19條及刑法有關沒收之規定已有修正、增訂，均自105年7月1日起施行，且依刑法第2條第2項明文規定沒收應適用裁判時之法律，原審未及適用新法予以諭知沒收，亦有未洽；(4)按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準，再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；且行為人犯後悔悟之程度，亦攸關於法院判決量刑之審酌。查被告於本院審理中業已對其所為上開犯行全部坦承不諱，堪認已有部分悔悟之心，是其犯後態度與原審判決時難謂相同，原審就此與被告犯罪後態度之科刑輕重有關之事項未及審酌，顯與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度難謂允當，亦有未當。被告前以其並未與證人丙○○、劉○○共同販賣第三級毒品云云為由提起上訴，雖無理由，然原判決既有前述未合之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於其附表三編號1至7、9至13所示部分暨定應執行刑部分均予以撤銷改判。
二、量刑爰審酌被告明知第三級毒品愷他命為非法之違禁物，足以戕害人之身體健康，竟為貪圖不法利益，漠視法令而與證人丙○○、劉○○共同販賣第三級毒品愷他命予他人，其行為不僅助長他人施用毒品惡習，對施用毒品者之身心影響甚鉅，亦使毒品於社會上易於流通，增加檢警查緝之困難，危害社會治安及國家法益，兼衡被告於本案中負責提供第三級毒品愷他命，並具有領導地位，涉案情節較重，以及本案共同販賣第三級毒品之毒品數量及獲利情況，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後於本院審理中終能坦認犯行，態度尚可等一切情狀，分別量處如本判決附表三「宣告刑（主刑）」欄所示之刑，並就其所為此12次犯行定其應執行刑。
三、沒收
(一)按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，此觀刑法施行法第10條之3第1項規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。至於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
(二)又毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，依同條例第36條規定自105年7月1日起施行。修正前毒品危害防制條例第19條第1項至第3項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」、「為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，修正後毒品危害防制條例第19條第1項、第2項規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是修正後毒品危害防制條例第19條第1項已刪除有關於犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪之犯罪所得財物沒收之規定，參酌該條立法理由所稱「第1項犯罪所得財物之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之」之意旨，可知關於犯販賣毒品罪所得財物之沒收，應回歸適用刑法沒收之規定。
(三)另此次修正後之刑法第38條第1項至第4項規定為「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」、「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，增訂之刑法第38條之1第1項至第5項規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、刑法第38條之2第1項至第2項規定為「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同」、「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」、刑法第38條之3第1項至第3項規定為「第38條之物及第38條之1之犯罪所得之所有權或其他權利，於沒收裁判確定時移轉為國家所有」、「前項情形，第三人對沒收標的之權利或因犯罪而得行使之債權均不受影響」、「第1項之沒收裁判，於確定前，具有禁止處分之效力」，並於增訂之刑法第40條之2第1項明定「宣告多數沒收者，併執行之」。
(四)基上，爰就於本案中要否沒收之物析述如下：
1.被告用以與證人丙○○、劉○○聯絡販賣第三級毒品事宜之NOKIA廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支，為被告所有，業據被告於原審自承明確（見軍訴字卷二第220頁反面至第221頁），且為供被告犯本案共同販賣第三級毒品罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
2.共犯丙○○所涉違反毒品危害防制條例案件中扣案之GSMART廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支、電子磅秤1臺、分裝袋5個等物（保管字號為本院103年度保字第383號），均係共犯丙○○所有，其中電子磅秤1臺係供共犯丙○○為如附表一、附表二編號1、6至8所示8次販賣第三級毒品犯行所用之物，業據共犯丙○○陳述在卷（見訴字第1848號卷第105頁反面至第106頁）；行動電話則係供共犯丙○○為如附表一、附表二編號6至8所示7次販賣第三級毒品犯行所用之物，有如附表一、附表二編號6至8所示之通訊監察譯文在卷可按，上開物品依共犯責任共同原則，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告共犯之各該次罪刑項下宣告沒收。至分裝袋5個，屬供被告與共犯丙○○共同犯販賣第三級毒品罪預備之物，此經證人丙○○於偵訊時證述明確（見少連偵字卷第178頁），依前開說明及共犯責任共同原則，爰依刑法第38條第2項之規定，在最後1次即其等所為如附表一編號4所示販賣第三級毒品罪名（即附表三編號4所示罪刑）項下宣告沒收。至被告與共犯丙○○所犯如附表一編號1至3、附表二編號1、6至8之犯行，既均在被告與共犯丙○○所犯如附表一編號4所示犯行之前，依上述說明，因先前之販毒行為，業已完成，扣案之分裝袋已非先前販毒行為所用或預備之物，否則，每次罪刑項下均以供該次犯罪「預備」之物併予宣告分裝袋5個均沒收，然所沒收之分裝袋數量仍舊維持5個均未曾減少，亦與認定沒收依據係供犯罪「預備」之物之剩餘耗材性質有所不符。準此，查獲之供販毒預備之剩餘分裝袋5個，祇能於最後1次之販賣毒品罪宣告沒收，不得於各次販賣毒品罪均宣告，附此敘明。
3.共犯劉○○所涉違反毒品危害防制條例案件中扣案之三星廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支（保管字號為臺灣新北地方法院103年少刑保字第8號），為共犯劉○○所有，供共犯劉○○為如附表二編號1至5所示5次販賣第三級毒品犯行所用之物，此據證人劉○○證述在卷（見少連偵字卷第30頁），並有如附表二編號2至5所示之通訊監察譯文在卷可證，依共犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，在被告所共犯之各該次罪刑項下宣告沒收。
4.犯罪所得部分
(1)按所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵之諭知（最高法院99年度台上字第5840號判決意旨參照）。查被告所犯如附表一編號1、2、4、附表二編號2所示之共同販賣第三級毒品犯行，被告、共犯丙○○或劉○○雖已與購毒者達成買賣第三級毒品愷他命之合意，並均已交付毒品，然俱未收取各該筆交易價金，業經本院認定如前，依據前揭說明，被告及共犯既均尚未實際取得該等部分犯罪所得之財物，自均無從為沒收、追徵之諭知。
(2)至如附表一編號3所示被告與證人丙○○共同販賣第三級毒品所得之價金300元，如附表二編號3至5所示被告與證人劉○○共同販賣第三級毒品所得之價金共計1,400元，如附表二編號1、6至8所示被告與證人丙○○、劉○○共同販賣第三級毒品所得之價金共計3,500元，雖均為其等販賣第三級毒品罪所得之財物，惟被告於本院審理中稱：我沒有分到販賣第三級毒品所得的錢，我從部隊回到家裡的時候，丙○○他們把錢都花光了等語（見本院卷第239頁反面至第240頁），核與證人丙○○於偵訊中所稱：伊於102年初與被告商議由被告把愷他命交予伊販賣，販賣所得金錢算是伊向被告借的錢，伊們有協議要分錢，只是尚未明確協議分配比例，在被告從部隊回來前，伊將錢花光等語（見少連偵字卷第180至181頁）相符，並經原審勘驗證人丙○○該次偵訊筆錄光碟在卷，有原審103年4月21日準備程序筆錄在卷可按（見軍訴字卷一第191頁反面至第193頁反面），參諸證人劉○○於本院前審中所證：丙○○服刑期間那1個月期間，我跟被告拿過1次毒品，分很多次賣，我沒有拿錢給被告，其他的都是丙○○跟被告接觸的，跟被告拿的；買家打電話給丙○○，如果找不到他，就找我；送K他命及收錢幾乎都是丙○○，我有幫忙接電話及送貨等語如前（見軍上訴字卷第98至102頁），堪認就有關上開販賣第三級毒品所得價款，被告確實並未實際拿到款項無誤，被告就此既無犯罪所得，爰不予宣告沒收。
5.至警方雖於102年7月29日17時許，在被告新北市○○區○○街○○○巷○號3樓居處內，搜索扣得SONY廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支、分裝袋35個及電子磅秤1臺，惟被告否認上開分裝袋35個為其所有，並稱上開電子磅秤1臺及SONY廠牌行動電話1支分別係其改裝機車及日常聯絡所用，與本案販賣第三級毒品愷他命之行為無關，檢察官亦未提出證據證明上開扣案物與被告本案共同販賣第三級毒品之犯行有關，爰不為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第28條、第51條第5款、第38條第2項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。
中華民國105年8月17日
刑事第十八庭審判長法官梁宏哲
法官何俏美法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官朱倩儀中華民國105年8月17日附表一┌─┬────┬────┬────┬─────┬─────┬──────────┬──────┐│編│交易對象│交易時間│交易地點│交易毒品種│交易金額│交易方式│證據││號││││類及數量│（新臺幣）│││├─┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┼──────┤│1│乙○○│102年6月│乙○○新│第三級毒品│價金200元│丙○○持用其所有之門│①證人乙○○││││10日21時│北市 樹林 │愷他命1包│（賒欠）│號0000000000號行動電│於偵查及另案││││55分○○○區○○街│（重量不詳││話與乙○○所持用之門│審理時之證述││││某時│2段130號│）││號0000000000號行動電│（見少連偵字│││││住處│││話聯繫，議定買賣愷他│卷第159至162││││││││命1包後，再於左列時│頁、少調字卷││││││││間、地點，由丙○○交│一第51至54頁││││││││付第三級毒品愷他命1│）││││││││包予乙○○，惟乙○○│②通訊監察譯││││││││則賒欠價金新臺幣（下│文（見軍訴字││││││││同）200元。│卷二第58頁反│││││││││面）│├─┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┼──────┤│2│戊○○│102年6月│新北市樹│第三級毒品│價金300元│丙○○持用其所有之門│①證人戊○○││││13日11時│林區博愛│愷他命1包│（賒欠）│號0000000000號行動電│於偵查及另案││││7分許後5│一街郵局│（約1公克││話與戊○○所持用之門│審理時之證述││││分鐘│門口前│）││號0000000000號行動電│（見少連偵字││││││││話聯繫，議定買賣愷他│卷第162至163││││││││命1公克後，再於左列│頁；少調字卷││││││││時間、地點，由丙○○│二第17至20頁││││││││交付第三級毒品愷他命│）││││││││1公克予戊○○， 惟蘇 │②通訊監察譯││││││││ 筱筑 則賒欠價金300元│文（見軍訴字││││││││。│卷二第61頁）│├─┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┼──────┤│3│戊○○│102年6月│戊○○新│第三級毒品│價金300元│丙○○持用其所有之門│①證人戊○○││││15日10時│北市樹林│愷他命1包│（付訖）│號0000000000號行動電│於偵查及另案││││41分○○○區○○路│（約1公克││話與戊○○所持用之門│審理時之證述││││10分鐘│150巷39│）││號0000000000號行動電│（見少連偵字│││││弄7號5樓│││話聯繫，議定買賣愷他│卷第162至163│││││住處│││命1公克後，再於左列│頁；少調字卷││││││││時間、地點，由丙○○│二第17至20頁││││││││交付第三級毒品愷他命│）││││││││1公克予戊○○， 蘇筱 │②通訊監察譯││││││││筑則支付價金300元予│文（見軍訴字││││││││丙○○。│卷二第62頁）│├─┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┼──────┤│4│戊○○│102年7月│新北市樹│第三級毒品│價金300元│丙○○持用其所有之門│①證人戊○○││││2日14時4│林區博愛│愷他命1包│（賒欠）│號0000000000號行動電│於偵查及另案││││0分許後1│一街35號│（約1公克││話與戊○○所持用之門│審理時之證述││││0分鐘│服飾店前│）││號0000000000號行動電│（見少連偵字││││││││話聯繫，議定交易愷他│卷第162至163││││││││命1公克後，再於左列│頁；少調字卷││││││││時間、地點，由丙○○│二第17至20頁││││││││交付第三級毒品愷他命│）││││││││1公克予戊○○，惟蘇│②通訊監察譯││││││││筱筑則賒欠價金300元│文（見軍訴字││││││││。│卷二第68頁）│└─┴────┴────┴────┴─────┴─────┴──────────┴──────┘附表二┌─┬────┬────┬────┬─────┬─────┬──────────┬──────┐│編│交易對象│交易時間│交易地點│交易毒品種│交易金額│交易方式│證據││號││││類及數量│（新臺幣）│││├─┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┼──────┤│1│謝○○│102年2月│新北市新│第三級毒品│價金2,000│劉○○於102年2月7日│①證人謝○○││││10日14、│莊區 丹鳳 │愷他命7包│元（付訖）│、同年月10日持用其所│於偵查及另案││││15時許│國中附近│（重量不詳││有之門號0000000000號│審理時之證述│││││之7-11超│）││行動電話與謝○○所持│（見少連偵字│││││商│││用之門號0000000000號│卷第207至208││││││││行動電話聯繫，議定買│頁；少調字卷││││││││賣第三級毒品愷他命7│一第42至44頁││││││││包後，再由丙○○騎乘│）││││││││機車搭載劉○○前往左│②監視器錄影││││││││列地點，嗣於左列時間│翻拍畫面（見││││││││、地點，由劉○○交付│少連偵字卷第││││││││第三級毒品愷他命7包│77頁）││││││││予謝○○，謝○○則支│││││││││付價金2,000元予劉○│││││││││○。││├─┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┼──────┤│2│乙○○│102年3月│新北市樹│第三級毒品│價金200元│劉○○持用其所有之門│①證人乙○○││││14日12時│林區中華│愷他命1包│（賒欠）│號0000000000號行動電│於偵查及另案││││許後某時│路與水源│（重量不詳││話與乙○○所持用之門│審理時之證述││││許│街口酒鬼│）││號0000000000號行動電│（見少連偵字│││││檳榔攤2│││話聯繫，議定買賣愷他│卷第159至162│││││樓│││命1包後，再於左列時│頁；少調字卷││││││││間、地點，由劉○○交│一第51至54頁││││││││付第三級毒品愷他命1│）││││││││包予乙○○，乙○○則│②通訊監察譯││││││││賒欠價金200元。│文（見軍訴字│││││││││卷二第3頁反│││││││││面至第4頁）│├─┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┼──────┤│3│乙○○│102年3月│新北市樹│第三級毒品│價金200元│劉○○持用其所有之門│①證人乙○○││││20日0時4│林區中華│愷他命1包│（付訖；起│號0000000000號行動電│於偵查及另案││││9分許後1│路加油站│（重量不詳│訴書附表誤│話與乙○○所持用之門│審理時之證述││││5分鐘│附近│）│載為「賒欠│號0000000000號行動電│（見少連偵字│││││││」）│話聯繫，議定買賣愷他│卷第159至162││││││││命1包後，再於左列時│頁；少調字卷││││││││間、地點，由劉○○交│一第51至54頁││││││││付第三級毒品愷他命1│）││││││││包予乙○○，乙○○則│②通訊監察譯││││││││支付價金200元予劉○│文（見軍訴字││││││││○。│卷二第8頁）│├─┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┼──────┤│4│丁○○│102年4月│丁○○新│第三級毒品│價金1,000│劉○○持用其所有之門│①證人丁○○││││1日13時│北市樹林│愷他命1包│元（付訖；│號0000000000號行動電│於偵查時之證││││許後○○○區○○街│（約3公克│起訴書附表│話與丁○○所持用之門│述（見少連偵││││鐘│4巷20號│）│誤載為「賒│號0000000000號行動電│字卷第209至2│││││住處樓下││欠」）│話聯繫，議定買賣愷他│11頁）││││││││命1包後，再於左列時│②通訊監察譯││││││││間、地點，由劉○○交│文（見軍訴字││││││││付第三級毒品愷他命1│卷二第20頁）││││││││包予丁○○，丁○○則│││││││││於同日稍晚支付價金1,│││││││││000元予劉○○。││├─┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┼──────┤│5│乙○○│102年4月│新北市樹│第三級毒品│價金200元│劉○○持用其所有之門│①證人乙○○││││4日0時3│林區復興│愷他命1包│（付訖）│號0000000000號行動電│於偵查及另案││││分許後15│路與啟智│（重量不詳││話與乙○○所持用之門│審理時之證述││││分鐘內│街水溝附│）││號0000000000號行動電│（見少連偵字│││││近│││話聯繫，議定買賣愷他│卷第159至162││││││││命1包後，再於左列時│頁；少調字卷││││││││間、地點，由劉○○交│一第51至54頁││││││││付第三級毒品愷他命1│）││││││││包予乙○○，乙○○則│②通訊監察譯││││││││支付價金200元予劉○│文（見軍訴字││││││││○。│卷二第22頁）│├─┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┼──────┤│6│池○○│102年6月│池○○新│第三級毒品│價金500元│劉○○於102年6月9日1│①證人池○○││││9日11時│北市樹林│愷他命1包│（付訖）│1時27分許接獲池○○│於偵查時之證││││43分○○○區○○路│（約1公克││持用門號0000000000號│述（見少連偵││││3至5分鐘│住處（地│）││行動電話撥打丙○○所│字卷第191至1│││││址詳卷）│││有之門號0000000000號│93頁）│││││附近│││行動電話，經劉○○與│②通訊監察譯││││││││池○○議定買賣第三級│文（見軍訴字││││││││毒品愷他命1公克後，│卷二第58頁）││││││││再由丙○○騎乘機車搭│││││││││載劉○○前往左列地點│││││││││，嗣於左列時間、地點│││││││││，由劉○○交付第三級│││││││││毒品愷他命1公克 予池 │││││││││○○，池○○則支付價│││││││││金500元予劉○○。││├─┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┼──────┤│7│池○○│102年6月│池○○新│第三級毒品│價金500元│丙○○持用其所有之門│①證人池○○││││11日20時│北市樹林│愷他命1包│（付訖）│號0000000000號行動電│於偵查時之證│││○○○區○○路│（約1公克││話與池○○所持用之門│述（見少連偵│││││住處（地│）││號0000000000號行動電│字卷第191至1│││││址詳卷）│││話聯繫，議定買賣愷他│93頁）│││││附近│││命1公克後，再由 陳胤 │②通訊監察譯││││││││瑋騎乘機車搭載劉○○│文（見軍訴字││││││││前往左列地點，嗣於左│卷二第59頁）││││││││列時間、地點，由劉○│││││││││○交付第三級毒品愷他│││││││││命1公克予池○○，池│││││││││○○則支付價金500元│││││││││予劉○○。││├─┼────┼────┼────┼─────┼─────┼──────────┼──────┤│8│池○○│102年6月│池○○新│第三級毒品│價金500元│劉○○於102年6月15日│①證人池○○││││15日22時│北市樹林│愷他命1包│（付訖）│22時27分許接獲池○○│於偵查時之證││││35分○○○區○○路│（約1公克││持用門號0000000000號│述（見少連偵││││2至3分鐘│住處（地│）││行動電話撥打丙○○所│字卷第191至1│││││址詳卷）│││有之門號0000000000號│93頁）│││││附近│││行動電話，經劉○○與│②通訊監察譯││││││││池○○議定買賣第三級│文（見軍訴字││││││││毒品愷他命1公克後，│卷二第62頁）││││││││再由丙○○騎乘機車搭│││││││││載劉○○前往左列地點│││││││││，嗣於左列時間、地點│││││││││，由劉○○交付第三級│││││││││毒品愷他命1公克予池│││││││││○○，池○○則支付價│││││││││金500元予劉○○。││└─┴────┴────┴────┴─────┴─────┴──────────┴──────┘附表三┌──┬────┬────┬────────┬────────────┐│編號│犯罪事實│罪名│宣告刑（主刑）│沒收│├──┼────┼────┼────────┼────────────┤│1│如附表一│共同販賣│處有期徒刑伍年貳│扣案之NOKIA廠牌行動電話│││編號1所│第三級毒│月。│（內含門號0000000│││示│品││二四三號SIM卡壹張）及GSM││││││ART廠牌行動電話（內含門││││││號0000000000號││││││SIM卡壹張）各壹支、電子││││││磅秤壹臺均沒收。│├──┼────┼────┼────────┼────────────┤│2│如附表一│共同販賣│處有期徒刑伍年貳│扣案之NOKIA廠牌行動電話│││編號2所│第三級毒│月。│（內含門號0000000│││示│品││二四三號SIM卡壹張）及GSM││││││ART廠牌行動電話（內含門││││││號0000000000號││││││SIM卡壹張）各壹支、電子││││││磅秤壹臺均沒收。│├──┼────┼────┼────────┼────────────┤│3│如附表一│共同販賣│處有期徒刑伍年貳│扣案之NOKIA廠牌行動電話│││編號3所│第三級毒│月。│（內含門號0000000│││示│品││二四三號SIM卡壹張）及GSM││││││ART廠牌行動電話（內含門││││││號0000000000號││││││SIM卡壹張）各壹支、電子││││││磅秤壹臺均沒收。│├──┼────┼────┼────────┼────────────┤│4│如附表一│共同販賣│處有期徒刑伍年貳│扣案之NOKIA廠牌行動電話│││編號4所│第三級毒│月。│（內含門號0000000│││示│品││二四三號SIM卡壹張）及GSM││││││ART廠牌行動電話（內含門││││││號0000000000號││││││SIM卡壹張）各壹支、電子││││││磅秤壹臺、分裝袋伍個均沒││││││收。│├──┼────┼────┼────────┼────────────┤│5│如附表二│共同販賣│處有期徒刑伍年肆│扣案之NOKIA廠牌行動電話│││編號1所│第三級毒│月。│（內含門號0000000│││示│品││二四三號SIM卡壹張）及三││││││星廠牌行動電話（內含門號││││││0000000000號SI││││││M卡壹張）各壹支、電子磅││││││秤壹臺均沒收。│├──┼────┼────┼────────┼────────────┤│6│如附表二│共同販賣│處有期徒刑伍年貳│扣案之NOKIA廠牌行動電話│││編號2所│第三級毒│月。│（內含門號0000000│││示│品││二四三號SIM卡壹張）及三││││││星廠牌行動電話（內含門號││││││0000000000號SI││││││M卡壹張）各壹支均沒收。│├──┼────┼────┼────────┼────────────┤│7│如附表二│共同販賣│處有期徒刑伍年貳│扣案之NOKIA廠牌行動電話│││編號3所│第三級毒│月。│（內含門號0000000│││示│品││二四三號SIM卡壹張）及三││││││星廠牌行動電話（內含門號││││││0000000000號SI││││││M卡壹張）各壹支均沒收。│├──┼────┼────┼────────┼────────────┤│8│如附表二│共同販賣│處有期徒刑伍年肆│扣案之NOKIA廠牌行動電話│││編號4所│第三級毒│月。│（內含門號0000000│││示│品││二四三號SIM卡壹張）及三││││││星廠牌行動電話（內含門號││││││0000000000號SI││││││M卡壹張）各壹支均沒收。│├──┼────┼────┼────────┼────────────┤│9│如附表二│共同販賣│處有期徒刑伍年貳│扣案之NOKIA廠牌行動電話│││編號5所│第三級毒│月。│（內含門號0000000│││示│品││二四三號SIM卡壹張）及三││││││星廠牌行動電話（內含門號││││││0000000000號SI││││││M卡壹張）各壹支均沒收。│├──┼────┼────┼────────┼────────────┤│10│如附表二│成年人與│處有期徒刑伍年陸│扣案之NOKIA廠牌行動電話│││編號6所│少年共同│月。│（內含門號0000000│││示│販賣第三││二四三號SIM卡壹張）及GSM││││級毒品││ART廠牌行動電話（內含門││││││號0000000000號││││││SIM卡壹張）各壹支、電子││││││磅秤壹臺均沒收。│├──┼────┼────┼────────┼────────────┤│11│如附表二│成年人與│處有期徒刑伍年陸│扣案之NOKIA廠牌行動電話│││編號7所│少年共同│月。│（內含門號0000000│││示│販賣第三││二四三號SIM卡壹張）及GSM││││級毒品││ART廠牌行動電話（內含門││││││號0000000000號││││││SIM卡壹張）各壹支、電子││││││磅秤壹臺均沒收。│├──┼────┼────┼────────┼────────────┤│12│如附表二│成年人與│處有期徒刑伍年陸│扣案之NOKIA廠牌行動電話│││編號8所│少年共同│月。│（內含門號0000000│││示│販賣第三││二四三號SIM卡壹張）及GSM││││級毒品││ART廠牌行動電話（內含門││││││號0000000000號││││││SIM卡壹張）各壹支、電子││││││磅秤壹臺均沒收。│└──┴────┴────┴────────┴────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。