裁判字號：臺灣高等法院臺中分院91年上訴字第1532號刑事判決
裁判日期：民國91年12月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十一年度上訴字第一五三二號
上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人戊○○右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣台中地方法院九十年度訴字第二四三三號中華民國九十一年七月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第一○八九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○意圖營利，並基於概括之犯意，先與真實姓名年籍不詳、綽號「白肉」之成年男子基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，分別於九十年五月及六月間，由「白肉」二次主動以電話向甲○○推銷安非他命，談妥交易後，每次均將安非他命各一小包，指示丙○○攜至台中縣清水鎮光明戲院附近交給甲○○，並當場向甲○○收取新台幣（下同）一千元之代價，而共同連續販賣第二級毒品，取得二千元之不法利益。嗣丙○○承上開意圖營利之概括犯意，又於九十年六月十九日中午十二時許主動打電話給甲○○稱「白肉」已被警查獲，如果需要安非他命，他那裡有等語，甲○○遂於同日下午十三時四十分許打電話給丙○○表示要向丙○○購買一千元之安非他命，雙方並約在台中縣沙鹿鎮巨業站碰面，丙○○於該日下午十五時許抵達該處與甲○○碰頭後，二人○○○鎮○○街與新生街口走去，至下午三時三十分許，在臺中縣○○鎮○○街與和平街口，丙○○獨自將第二級毒品安非他命一小包（毛重約零六公克），以一千元之價格販賣給甲○○，惟於雙方甫完成交易後，即為附近執行巡邏勤務之警員當場查獲，扣得該包安非他命，並從丙○○身上起出甲○○所交付之一千元（五百元鈔一張、一百元鈔五張），進而查悉上情，總計丙○○三次因販賣安非他命所得為三千元。
二、丙○○復另行起意，基於概括之犯意，於九十年六月初及同年六月十五日，均在台中縣梧棲鎮之某處空屋，先後二次將第二級毒品安非他命置入玻璃吸食器內，以火燒烤，待安非他命霧化成氣體後，與甲○○一起施用，後甲○○向丙○○索取些許安非他命，丙○○即予應允，並當場將此二次施用未盡尚留存在吸食器內之些許安非他命，連同吸食器無償給與甲○○，而連續轉讓第二級毒品。
三、案經台中縣警察局清水分局報請臺灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告於本院調查時辯稱其於警詢時遭員警以電擊棒刑求，偵查卷第六頁反面第十二行至第十四行之警詢筆錄內容係因受刑求而為不實之陳述云云。惟經向台灣台中看守所調取被告入所時之健康檢查表審視結果，被告於九十年六月二十日入所時經檢查身體並無外傷紀錄，被告亦未自述有內傷或遭受刑求之事，此有該所以九十一年十一月六日中所正衛字第○九一○○○（三四二八）號函所檢附之健康檢查表在卷可稽（詳見本院卷第五六至六○頁），復經本院傳訊員警丁○○、乙○○到庭結證否認有被告所稱刑求之事，證人乙○○另陳稱伊亦未見到有何同仁對被告刑求等語（詳見本院卷第六五、六六頁）；況被告對於何人對其刑求未能指明，僅稱該人比伊高云云（詳見本院卷第四九、六六頁），是被告辯稱遭警刑求云云，尚難遽信。
二、訊據被告丙○○矢口否認右揭犯行，辯稱：伊並未與綽號「白肉」之成年男子共同販賣第二級毒品安非他命，九十年五月、六月份，有兩次因甲○○在上班無法離開，叫伊去買安非他命，伊與甲○○各出一千元，合計二千元，買回之安非他命一人分一半；為警查獲之該次係伊為購買電器而打電話向甲○○借用一千元時，甲○○向伊索取，其方於前述時地約甲○○在路口見面並交付安非他命給甲○○，至從其身上起出之一千元，則為其另向甲○○所借用；而其於九十年六月初及同年六月十五日，在台中縣梧棲鎮之某處空屋，與甲○○一起施用之安非他命，亦為渠等合資所購得，吸食後甲○○說其玻璃管破掉，央求玻璃管讓其帶回使用云云。惟查：
㈠關於被告確有右揭與真實姓名年籍不詳、綽號「白肉」之成年男子意圖營利，基於概括犯意之聯絡，共同連續販賣第二級毒品安非他命部分：
⑴證人甲○○於警詢時證稱：綽號『白肉』之人是伊以前向他買安非他命之人，
伊曾向『白肉』買過二次各一小包安非他命，該二次都是丙○○送來給伊等語（詳見偵查卷第九頁正面）；證人甲○○於偵查中又具結證述：「（丙○○說在今年五、六月有幫『白肉』送二次安非他命給你，意見？）他幫『白肉』送確是二次，九十年五、六月間丙○○幫他送二次安非他命給我，丙○○有向我收各一千元的錢。他送貨給我，我不認識他（第一次），我在路上等他，他向我按喇叭，問我『打電話給白肉』，我說是，之後就拿一千元給他，他拿安非他命給我。三次的情況都相同，第一次與第二次都在光明戲院‧‧‧」、「（九十年五、六月如何向『白肉』買安非他命，丙○○如何送安非他命給你？）都是『白肉』打我的行動電話給我連絡，問我有沒有需要，然後約定時間、地點，前二次都在光明戲院，由丙○○出面拿安非他命給我，我拿錢給丙○○，還向他說『謝謝』」等語明確（詳見偵查卷第三三頁、第四十頁反面）；證人甲○○於本院調查時復證稱：「（被告交給你的確實是安非他命嗎？）從外型與吸的感覺都可以確定是安非他命」等語（詳見本院卷第三八頁）。
⑵而被告於警詢時，即已供承曾替人轉售毒品給證人甲○○等語（詳見偵卷第六
頁反面）；其後被告於檢察官初次偵訊時亦供述：「（九十年五月或六月有幫『白肉』送二次安毒給甲○○？）那是『白肉』打電話問我身上有無安毒，並要我將剩下的安毒給甲○○的，我確有送過二次給甲○○‧‧‧因是甲○○與『白肉』買的，我只是受託送去給甲○○」等語屬實（詳見偵查卷第二六頁）。
⑶依前開證據資料所示，被告雖否認與「白肉」共同販賣安非他命，但坦承確有
於九十年五、六月間，二次為「白肉」將欲販賣給甲○○之安非他命，送交甲○○。其上述自白部分，因核與證人甲○○前開證詞相符，顯屬事實，自得採為證據。既然證人甲○○確有於九十年五、六月間，二次向「白肉」購買安非他命，皆經由被告交付，則證人甲○○此外所證述向「白肉」購買安非他命之時間、地點、價格、當場將價金交付被告等過程，即非杜撰。而從「白肉」二次主動以電話向甲○○推銷安非他命乙節觀之，「白肉」必有營利之意圖無疑。今被告受「白肉」之囑託，為其送交安非他命，取回價金，事實上由被告實施販賣之交易行為。然被告受「白肉」指示，出而完成販賣行為之交易，須直接面對警方查緝之風險，依一般經驗法則，被告何須憑白涉險；反之，「白肉」亦不致於無故要求被告代為完成交易，而毫無支付代價。即便被告未取得任何利益，但其明知「白肉」二次販賣安非他命給甲○○以牟取不法利益，猶願受託出面實施販賣行為，其間存有共同販賣安非他命以牟利之犯意聯絡，仍足以認定。
⑷雖證人甲○○於本院調查時到庭證述稱：九十年五月及六月那兩次是由伊與丙
○○合資向綽號「白肉」購買再平分云云。然經本院隔離訊問結果，證人甲○○證稱：「我二次都是拿五百元，他（指被告）二次也是出五百元，等於每次合買一千元，買回來之後我們二人平分，他買回來之後將我要分的那一半，用香煙盒裡面的錫箔紙包好，在巨業清水站旁邊的馬路交給我」等語（詳見本院卷第三五頁）；與被告所供：前開兩次是由伊與甲○○一人出一千元合計二千元去買安非他命，伊買回來之後將之平分，然後用小塑膠袋裝安非他命，在甲○○上班之公司一樓廁所裡面將安非他命交給他等語，不論就雙方合資購買安非他命之出資多寡、盛裝安非他命之容器、交付安非他命給甲○○之地點等項，二人供證內容無一相符，茍被告確與甲○○合資向「白肉」購買安非他命，渠等間就上開合資購買之相關環節實不應有供證不一之情形，是證人甲○○於本院所證，顯係迴護被告之詞，應不足採。被告所辯該兩次係與甲○○合資購買安非他命施用云云，亦係事後卸責之詞，不足採信。
㈡被告確有意圖營利，獨自續於九十年六月十九日十五時三十分許，在台中縣○○
鎮○○街與和平街口，以一千元之代價，將第二級毒品安非他命一小包（毛重約０‧六公克）販賣給甲○○之犯行：
⑴警方於九十年六月十九日十五時三十分許，在台中縣○○鎮○○街與和平街口
，發現證人甲○○持一千元向被告購買安非他命一小包，而上前查緝，證人甲○○見狀將該包安非他命丟棄在地上意圖逃逸，為警扣得該包安非他命（毛重約０‧六公克），另從被告身上起出一千元（五百元鈔一張、一百元鈔五張）等情，有台中縣清水分局臨檢紀錄表附卷可稽（詳見偵查卷第十一頁），並經查獲被告之員警丁○○於偵查中及本院調查時到庭結證無誤（詳見偵查卷第三八頁反面、第三十九頁正面、本院卷第六十五頁）。
⑵證人甲○○於警詢時，亦明確、具體地證述：「（警方於九十年六月十九日十
五時三十分許，○○○鎮○○街與和平街口發現你從丙○○手中拿取一小包東西，經警欲向你們盤查時，你即將該小包東西丟棄於地，經查是安非他命〈毛重０‧六公克〉，你是否在和丙○○交易毒品？）該小包安非他命是我從丙○○手上取過來的沒錯，我因發現警察出現，情急才將它丟棄在地上，我是剛向丙○○買了該包安非他命」、「（你如何與丙○○交易安非他命？）是丙○○在今十九日中午十二時許打電話告訴我『白肉』已被警察捉了，如果需要安非他命的話，他那裏有。所以我才在下午十三時四十分許打電話給丙○○告訴他我要『一隻』，即要買一千元安非他命，並約定在沙鹿鎮巨業車站碰面交易。約十五時許丙○○騎機車到巨業車站找我，我便邀他往和平街、新生街口走過去，因那裏較不易被發現，當時在該路口我拿出一千元給丙○○，他隨即拿了一小包安非他命給我。但當場警察出現，我一緊張就將安非他命丟棄在地上」等語（詳見偵查卷第八頁反面、第九頁正面）；證人甲○○復於偵查中證稱：「（九十年六月十九日十五時三十分，○○○鎮○○街與新生街口與丙○○之男子買賣毒品為警查獲？）是」、「（用一千元買一包安非他命？）是」等語屬實（詳見偵查卷第三一頁反面）。
⑶被告丙○○於警詢時，雖否認有營利之意圖，辯稱當時僅將身上所持有之安非
他命以原價轉讓給甲○○而已，但亦供承「（你今於何時何地涉嫌毒品危害防制條例案為本分局當場查獲？）我於今九十年六月十九日十五時三十分許在台中縣○○鎮○○街與新生街口，與‧‧‧甲○○正在該處交易毒品時為清水分局巡邏員警當場查獲」、「（本分局當場查獲你與甲○○交易之毒品之證物為何？）當場我與甲○○交易毒品之站立位置地上查獲安非他命乙小包〈毛重約０‧六公克〉，並在我身上起獲交易毒品之得款現金新台幣一千元整〈五百元鈔一張、一百元鈔五張〉」、「（你與甲○○如何交易毒品？交易幾次了？時間為何？）是甲○○打電話給我說要安非他命乙小包‧‧‧並以一小包新台幣一千元整之代價售給甲○○‧‧‧」、「（該查獲之安非他命一小包即為你販售給甲○○的，為何丟棄於地上？）因我與甲○○正在交易毒品之際，警察剛好到來，我售給甲○○之安非他命，是甲○○將該安非他命丟棄於地上的」等語（詳見偵查卷第六頁反面）。
⑷此外，證人即查獲本案之台中縣清水分局刑事組小隊長丁○○於偵查中復證述
：「（丙○○身上查到之一千元是甲○○向丙○○買毒品的錢？）是」、「當天查到毒品交易時，甲○○不曉得丙○○口袋裡有多少錢，就向我說丙○○口袋有五張一百、一張五百元，總共一千元，與丙○○口袋的錢相符，且事後帶丙○○去他家裡問他母親及姊姊有沒有給丙○○錢，他們都說沒有‧‧‧」（詳見偵查卷第三八頁反面、第三九頁正面）等語；另證人甲○○於檢察官偵訊時亦已否認有借給被告一千元購買電器之事（詳見偵查卷第四十頁正面）。是以若非被告販賣毒品予證人甲○○，甲○○又如何對被告口袋內現金之數額及張數若此瞭然？雖證人甲○○後於九十年六月二十六日檢察官偵訊時，修正部分證詞，謂當時固有向被告購買一千元之安非他命，但雙方已於事先言明，被告同意證人欠帳，尚未給付代價，警方所查扣之一千元，非其交付被告購買毒品之對價（詳見偵查卷第三一頁正面、三二頁反面、第三三頁正面），但再度肯認被告當天以一千元之價格，販賣該包安非他命無誤。從證人甲○○、丁○○之證詞，及扣案之證物，已足可斷定被告當天確實在此以一千元之代價，販賣第二級毒品安非他命一小包（毛重約０‧六公克）給證人甲○○。儘管證人甲○○先於警詢時證述當場有交付被告一千元，後於檢察官偵訊時否認此事，改稱被告同意其欠帳，當時並無交給被告一千元，嗣於本院調查時又稱伊當時有借給被告一千元（詳見本院卷第三十六頁）云云，前後所言不一，然依證人丁○○之證詞，足見甲○○警詢時所言與事實相符，而堪予憑採。故當時證人甲○○已將一千元之代價交付被告，被告也已將安非他命一小包交付甲○○，被告顯已完成販賣行為。復查，被告於九十年六月十九日中午十二時許，以電話通知甲○○稱「白肉」已經被捕，如有需要安非他命，其可供應，甲○○方於是日十三時四十分許以電話聯繫被告購買等經過，業據證人甲○○於警詢時供明；再觀之被告前與「白肉」共同意圖營利，二次販賣安非他命與甲○○之事實，可以斷定被告此次獨自販賣安非他命給甲○○，必有營利之意圖無疑。⑸至扣案之該包安非他命（毛重約０‧六公克），於證人甲○○經送觀察、勒戒
後，認無繼續施用毒品之傾向，為臺灣台中地方法院檢察署檢察官於九十年七月六日以九十年度毒偵字第三二一四號不起訴處分確定，繼之由該署檢察官聲請原審法院以九十年度聲字第三一六一號裁定將之沒收銷燬，並於九十年十二月二十五日辦理銷燬等情，固有上述不起訴處分書、原審法院裁定（詳見原審卷第二八頁、第九一至九三頁）及台灣台中地方法院檢察署函覆本院之九十一年十月八日中檢盛總（贓）字第六九三五九號函（詳見本院卷第四五、四六頁）在卷可憑。然被告已表明此包安非他命乃其施用所剩，可以確定絕對含有安非他命之成份（詳見原審卷第五○頁正面），再參以上開從查獲至銷燬之過程，更足以確認必含有第二級毒品安非他命之成份，是縱已銷燬，尚無礙於前開事實之認定。至該包安非他命之淨重如何？因該包安非他命業已執行銷燬，本院實無從再送請鑑定機關秤重，附予敘明。
⑹基於前開所確定之事實，被告於本院審理時辯解其無償轉讓此包毛重約０‧六
公克之安非他命供甲○○施用，及從其身上起出之一千元，為其另向 王某 所借，欲購買電器零件之用，而非販賣安非他命給王某之代價云云，應係事後卸責之詞，不足採信。
㈢被告另行起意，連續轉讓第二級毒品給甲○○之事實，業據被告於偵查中供稱其
曾於九十年六月初及六月十五日兩次，在梧棲鎮的空屋吸安非他命後，有留一點安非他命在管子上，因甲○○拜託伊不要將安非他命燒完讓他帶回去用等語；核與證人甲○○於偵查中所證：伊的確在梧棲鎮朋友家中空屋吸安非他命後，向被告要安非他命，被告有留一點在玻璃管上給伊，兩次都一樣等語相符（詳見偵查卷第四一頁正面）；且於本案偵查中，歷次警、偵訊時，被告及證人甲○○均無合資購買安非他命施用之說法，是以被告於原審及本院審理時辯稱於九十年六月初及同年六月十五日，在台中縣梧棲鎮之某處空屋，與甲○○一起施用之安非他命，乃其等所合資購得云云，尚難憑信；證人甲○○於本院調查時證稱其拿回去之玻璃管內已無安非他命云云，亦係迴護被告之詞，不足採信。
㈣綜合前述，本件事證明確，被告連續販賣第二級毒品，又連續轉讓第二級毒品之犯行均堪認定，自應依法論科。
三、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，與同條例第八條二項之轉讓第二級毒品罪；被告所犯上述二罪前後各持有安非他命之低度行為，應分為販賣及轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告就第一、二次即於九十年五月及六月間之販賣安非他命行為，與真實姓名年籍不詳、綽號「白肉」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又其先後三次販賣第二級毒品之行為，二次轉讓第二級毒品罪之行為，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯係各基於概括之犯意反覆為之，皆為連續犯，應各以一罪論，且除毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪法定刑中之無期徒刑部分外，餘均依法加重其刑。被告上開所犯二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。原審因而適用毒品危害防制條例第四條第二項、第八條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十一條第五款之規定，並審酌沾染安非他命者，往往難以戒除毒癮，被告既販賣又無償轉讓安非他命，嚴重危害他人身心，及其犯罪之手段、方法、犯罪所得、犯後態度等一切情狀，就其所犯共同連續販賣第二級毒品罪、連續轉讓第二級毒品罪，分別論處有期徒刑七年六月、八月，並定其應執行之刑為有期徒刑八年；及敘明扣案之毒品安非他命一包（毛重約○．六公克）雖已執行完畢，有如前述，但並非不存在，仍應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段，諭知沒收銷燬之（參酌最高法院六十五年度第五次刑庭庭推總會決議㈡意旨）；至被告因販賣第二級毒品所得之三千元（其中一千元扣案，另兩千元未扣案），則應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之等情。核原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨仍執陳詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官蕭錦鍾法官江德千右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十一年十二月十二日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第二項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。
Ｋ