裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第2591號刑事判決
裁判日期：民國101年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
台灣高等法院刑事判決101年度上訴字第2591號上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告林昱德指定辯護人本院公設辯護人李廣澤上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院101年度訴字第976號，中華民國101年8月7日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署101年度偵字第11033號，併辦案號：同署101年度偵字第15663號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林昱德販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月。
販賣第二級毒品所得新台幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之SONYERICSSON廠牌行動電話壹支沒收。
事實
一、林昱德明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之SONYERICSSON廠牌行動電話1支（內插其父親 林信富 所申請之門號0000000000號
SIM卡1枚），作為聯絡販賣甲基安非他命事宜之工具，民國
101年3月25日19時54分許， 洪碧霞 以其所使用之0000000000號行動電話，撥打林昱德上開所使用之行動電話，向林昱德洽購第二級毒品甲基安非他命，林昱德予以同意，兩人並約定在新北市○○區○○路蘆洲國小附近交易，林昱德即於同日20時
5分許，前往約定地點，以新台幣（下同）1,000元之代價，販賣甲基安非他命1包（數量約0.2公克）予洪碧霞，洪碧霞則當場交付1,000元予林昱德，林昱德因此牟得200元之利潤。因警方監聽林昱德前開所使用之行動電話而查悉上情，於同年4月18日9時45分許，持搜索票至其新北市○○區○○路○○○巷○號2樓住處搜索，扣得林昱德所有而供聯繫販賣第二級毒品所使用之上開SONYERICSSON廠牌行動電話1支（含0000000000號SIM卡1枚），及其所有供施用毒品所用之吸食器1組、殘渣袋1包、K盤1個（所涉施用毒品部分，業經檢察官另案聲請觀察、勒戒），另扣得其祖母所用之分裝袋97只。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、有關證據能力㈠上訴人即被告林昱德於警詢、偵查、原審及本院所為之供述
，非出於強暴、脅迫或其他非法方式取得，其自白出於任意性，有證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告、辯護人於本院審理時表示無意見，且迄至本案言詞辯論終結前未再聲明異議，就供述證據部分，依同法第159條之5規定，亦有證據能力。
㈢本件所引之非供述證據部分，本院審酌各證據資料製作之情
況，無不當取得之瑕疵，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，有證據能力。
二、認定被告犯罪所憑之證據及理由前揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院坦承不諱（偵字第11033號卷第69、70、72頁，原審卷第10頁反面、28頁反面、第58頁，本院卷第36頁正反面），並經證人洪碧霞於偵查中證述明確（偵字第11033號卷第57頁），且有被告與證人洪碧霞間之通訊監察譯文、雙向通聯基地台資料附卷可稽（偵字第11033號卷第17、52頁），此外，復有被告所有供販賣第二級毒品犯行所用之SONYERICSSON廠牌行動電話1支（內含0000000000號SIM卡1枚）扣案可資佐證，足認被告前開不利於己之自白核與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪之說明㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品。是核被告販賣甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告於偵查及審判中均自白本案犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢檢察官移送併辦事實與起訴事實，完全同一，本院自得審理。
四、檢察官上訴要旨原審依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條減刑，判處被告有期徒刑2年，並予宣告緩刑，有濫用刑法第59條減刑之不當，難認妥適。
五、原判決之評斷㈠刑法第59條於94年2月2日修正公布，將原規定：「犯罪之
情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」其修正理由第1點表明：「現行第59條在實務上多從寬適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則。」足見立法者透過修法以規制法院從嚴適用刑法第59條之立法目的。本於權力分立及司法節制，裁判者自不宜無視該立法意旨，而於個案恣意以該條寬減被告應負刑責，俾維法律安定與尊嚴。
㈡是以，刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度
刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。最高法院100年度台上字第2060號判決指出：「按刑法第59條規定之犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，亦為法院得自由裁量事項，且必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。至於被告犯後是否坦承犯行之犯後態度，入監執行家庭無人照顧等等，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」闡釋甚明。最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字第1165號判例、51年台上字第899號判例，亦採相同之看法。
㈢毒品危害我中華民族，有2、3百年歷史，自鴉片戰爭迄今
，各級政府莫不嚴加取締非法施用、持有、運輸、販賣毒品，毒品危害之烈，不僅戕害個人身體健康，更將造成國力減損、經濟凋蔽，影響社會治安甚鉅。是販賣毒品，在客觀上無值得憫恕之處，且販賣第二級毒品，其法定刑為7年以上有期徒刑，本件被告自白犯行，本院已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，非法定刑為死刑、無期徒刑之重罪可比，亦無情輕法重之情事。至於被告雖罹患「雙極性情感疾患」（俗稱「躁鬱症」），因「智能偏低，因病停役」，有三軍總醫院附設民眾診療處診斷證明書及陸軍莒光地區指揮部因病停役人員名冊為證，被告並於本院準備程序自承：「當兵時覺得壓力很大，有自殺過」，然本院觀諸被告與洪碧霞及其他購毒者之通聯對話，被告交談正常，並表示品質保證，能約定交貨地點（偵字第11033號卷第17、18頁），其有相當之辨識能力，被告不能以智商高低或染有疾病作為情堪憫恕之依據。被告辯護人主張本件有情輕法重、值得憫恕之處，實不足採。原判決理由欄貳之二之㈣，以「被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行固值非難，惟其本身並未因前開販賣行為而獲有重大利益，且被告所販賣第二級毒品甲基安非他命之數量亦非甚鉅，與一般通常情形之販賣毒品係為求鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克之情形有別，是觀之被告犯罪情節尚屬輕微，其因一時失慮致肇犯行，犯後又坦承犯行，深具悔意，客觀上足以引起一般同情」為由，適用刑法第59條酌減其刑，已混淆刑法第57條從輕量刑事由與酌量減輕之分際。檢察官上訴，指摘原判決適用刑法第59條不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
六、量刑之說明㈠本院審酌被告年輕識淺，因一時貪念，販賣第二級毒品1次
，犯後坦承犯行，已知悔悟，實際獲利僅200元及其他情狀，量處最低度之刑有期徒刑3年6月。
㈡辯護人主張被告於檢察官偵查中具狀供出毒品來源，亦應有
毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源減刑規定之適用。按毒品危害防制防制條例第17條第1項所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，則被告之供出毒品來源，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，自須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供製造毒品之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上第1475號判決、99年度台上字第7729號判決意旨參照）。查被告於
101年4月18日到案之初，在警詢時表示：「我的毒品是向『阿樂』購買的。」、「（我與 柯俊豪 ）我們沒有進貨或出貨毒品。」（偵字第11033號卷第10-11頁），於翌日警詢時復表示：「我與柯俊豪都沒有參與販毒行為。」、「我沒有參與柯俊豪販毒集團。」（偵字第11033號卷第13頁反面），雖在偵查中於101年4月25日具狀供出其毒品係向柯俊豪拿取，然柯俊豪涉嫌販賣毒品，警方先於同年2月18-29日，在被告到案之前，已監聽柯俊豪之手機，此有卷附監聽譯文（偵字第15663號卷一第95頁、卷三第99-101頁）可稽，且警方於同年4月18日拘提柯俊豪到案，柯俊豪在警詢陳稱：「林昱德…跟我是朋友關係，我有安非他命會分給他們，他們會幫我出一部分買安非他命的錢。」（偵字第15663號卷一第4頁，即101年4月18日警詢筆錄第3頁），是以，被告供出毒品來源為柯俊豪之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告販賣毒品來源之人為柯俊豪；就柯俊豪遭查獲之結果觀之，實難認確因被告之自白所致，亦難謂被告供述與柯俊豪犯罪遭查獲有先後及相當之因果關係，自不得依毒品危害防制條例第17條第1項予以減刑。
七、沒收之說明㈠被告販賣第二級毒品所得之金額1,000元，雖未扣案，仍應
依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡扣案之SONYERICSSON廠牌行動電話1支（不含門號000000
0000號SIM卡1枚），係被告所有供聯繫販賣第二級毒品事宜所用之物，併依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
㈢另扣案之吸食器1組、殘渣袋1包、K盤1個，係被告所有
供施用毒品所用之物，業據被告供承在卷（原審卷第57頁反面）；又扣案之分裝袋97只，係被告祖母所有之物，另被告所有行動話機內門號0000000000號SIM卡1枚，係被告之父親林信富以其自身名義所申請，而為其父親林信富所有之物，均經被告供明在卷；因上開物品核與本案犯罪事實無關，不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國101年10月22日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官彭幸鳴法官曾德水以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡晴棠中華民國101年10月22日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。