臺北高等行政法院93年度訴字第4120號判決

裁判字號：臺北高等行政法院93年訴字第4120號判決

裁判日期：民國95年03月09日

裁判案由：商標評定

臺北高等行政法院判決
93年度訴字第4120號原告台灣優生股份有限公司代表人甲○○（董事長）訴訟代理人戊○○兼送達代收
丁○○共同複代理人 沈明欣 律師被告經濟部智慧財產局代表人 蔡練生 （局長）訴訟代理人丙○○
參加人萬玖實業股份有限公司代表人乙○○上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國93年11月26日經訴字第09306231600號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：參加人於民國88年6月10日以「吉研優生源素」商標作為其註冊第793902號「源素」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之酵母、酵素、食用酵素、酪素商品，向被告申請註冊，經被告核准列為註冊第890291號聯合商標（下稱系爭商標，如附圖1所示）。嗣原告以系爭商標有違註冊時商標法第37條第7款及第12款之規定，對之申請評定，並經被告以92年7月3日（92）智商0980字第9280312790號發文之中台評字第H00000000號商標評定書為申請不成立之處分。原告不服，經經濟部於92年11月20日以經訴字第09206223830號訴願決定書認原處分有漏未審酌之情事而撤銷原處分，責由被告重行審查後另為適法之處分。於被告重行審查期間，適逢商標法於92年11月28日修正施行，本件原申請評定主張之條款業經修正為商標法第23條第1項第12款及第13款規定。案經被告審查，仍認系爭商標並未違反註冊時商標法第37條第7款及第12款規定，至是否尚有違商標法第23條第1項第12款及第13款規定，無庸審究，乃以93年7月16日（93）智商0505字第09380327250號發文之中台評字第H00000000號商標評定書為申請不成立之處分。原告不服，乃向經濟部提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.命被告為評定成立之處分。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。㈢參加人聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第30類之商品，有否相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞、相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，而構成前揭商標法第37條第7、12款及商標法第23條第1項第12款及第13款之違反？㈠原告主張之理由：
1.「商標之近似與否，應隔離觀察以為判定之標準，縱令兩商標對照比較能見其差別，然異地異時各別觀察則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上、名稱上或觀念上其主要部分近似，有足以惹起混同誤認之虞，而其他附屬部分雖不近似，仍不得不謂為近似之商標。」、「構成商標之圖形文字，總括其各部分從隔離的觀察其全體之外觀上，苟易發生混同誤認者固屬近似，若其主要部分於異時異地各別觀察，無論在外觀上、名稱上或觀念上有足以引起混同誤認之虞時，亦係近似，而其附屬部分之有無顯著差異則非所問」，最高行政法院26年判字第20號及30年判字第10號判例所明示。又商標在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之商標，復為行政院台74經字第18068號函修正備查之商標近似審查基準所明示。所謂「著名商標或標章」，係指有客觀證據足以認定該商標或標章已廣為相關事業或消費者所普遍認知者而言。
2.註冊第84123號「優生US」、第175791號「優生US」、第183547號「優生US及圖」、第207239號「優生US」、第220436號「優生US及圖」、第682515號「優生」等商標（以下合稱據爭商標，如附圖2至7所示）為著名商標，評定時被告沒有列入考量：中文「優生」係原告及前手（亦為關係企業）台灣嬌娃有限公司於75年起即以中文「優生」、外文「US」及圖形之聯合式陸續取得據爭商標等多件商標專用權，此有原告所提附件3可稽。十餘年來，原告不斷地透過電視、報章雜誌等傳播媒體廣泛宣傳，且全省各大百貨公司童裝部、超級市場、三商百貨及全省各大知名賣場均有銷售「優生」商標之洗髮精、奶嘴、奶瓶等商品，其信譽已為相當廣泛之相關公眾所公知，原告並持續於各大媒體長期廣告，例如：83年電視廣告收款清單、廣告費計算通知單、發票、報紙廣告收據、雜誌廣告收據（參照原告所提附件4）；81至86年之青年日報、民生報、聯合報等報紙廣告（參照原告所提附件5）；81至83年及86至88年之嬰兒與母親、媽媽寶寶、育兒生活等及87年世貿嬰幼兒用品展「採購指南」等刊物（參照原告所提附件6）刊登「奶瓶、奶嘴、嬰兒沐浴乳、乳液、嬰兒油、洗髮精」等商品之廣告，足證據爭商標圖樣之中文「優生」，於系爭商標申請註冊時已累積廣泛之知名度，而寓目特別明顯，容易引起消費者之注意，已成為強勢商標，系爭商標會使消費者誤以為是據爭商標的相關系列產品或相關企業產品或得到授權。
3.歷年來因申請與據爭商標相同或近似之中文「優生」二字作為商標之全部或一部分，且指定用於性質相同商品，甚至性質完全不同之商品，仍遭最高行政法院、本院或商標主管機關認有致消費者混淆之虞，而予以撤銷商標之審定或註冊之案例不勝枚舉，舉證如下：
⑴最高行政法院86年度判字第1681號判決及被告中台異字第
860897號商標異議審定書（參照原告所提附件8），其主要意旨略謂：中文「優生」係異議人先使用於嬰兒奶嘴、肥皂、洗髮精等商品之知名商標，凡此有異議人所檢送之74年至78年「零售市場」、「嬰兒與母親」雜誌廣告、電視廣告播映計算通知書、收據等證據資料影本附卷可稽，...，從而被異議人以相同之中文「優生」作為本件審定第706094號「優生及圖」商標圖樣主要部分之一，指定使用於防熱板商品申請註冊，...，客觀上難謂無使一般商品購買者對其所表彰之商品來源與據以異議商標產生聯想而致混淆誤信誤購之虞。
⑵本院90年度訴字第6033號判決。
⑶中台異字第800644號商標異議審定書（參照原告所提附件
10），主要意旨：「優生」係異議人先使用於香皂、藥皂、洗髮劑、奶嘴等商品之商標，除以與外文「US」或圖形之聯合式於本局（即被告）取得註冊第321032、325098、325099號等商標專用權，其商品透過電視、雜誌廣告宣傳，該商標信譽難謂不為一般消費者所知悉；凡此有異議人所檢送之自75年至78年間之雜誌廣告及廣告費收據、電台、電視台之廣告費收據、廣告費計算通知單等證據資料影本附卷可稽。從而被異議人以相同之中文「優生」作為本件審定商標圖樣，指定於香皂、藥皂等商品性質相關聯之牙線、牙線棒等商品，易致一般消費者對其所表彰商品之來源混淆誤認之虞。
⑷歷年來因與據爭「優生」系列商標近似，而遭到被告撤銷
商標註冊或審定者不勝枚舉，按原告所提附件11可知，註冊第874928號「資優生多力」、第863193號「家寶富資優生」、註冊第983468號「優生展」、註冊第937401號「優生美的」、註冊第779364號「資優生」、註冊第991156號「特優身」、註冊第398913號「優身」、審定第516452號「優生」、審定第550941號「優生」、審定第904671號「優身」、審定第0000000、0000000號「特優身」、審定第706064號「優生」、審定第802463號「優生」、審定第964995、939795號「優生美的」、審定第880474號「優．生．橘．子」、審定第892696、873111號「新優生多力」、審定第975931號「天合自然優生健」、審定第975933號「天合自然優生寶」及審定第975932號「天合自然優生康」等二十餘件商標，均已公告撤銷註冊或審定。
⑸綜上可知，據爭商標圖樣之中文「優生」，經原告及台灣
嬌娃有限公司經營十餘年後，於系爭商標申請註冊時已累積廣泛之知名度，而寓目特別明顯，容易引起消費者之注意，已成為強勢商標。而系爭商標與據爭商標皆有中文「優生」二字，二者字數雖有多寡之別，惟中文主要部分均有相同「優生」二字，異時異地隔離觀察或交易連貫唱呼之際，難謂無使一般消費者產生同一商品來源之虞，或有合作關係之聯想，應屬近似之商標，從而系爭商標指定於「酵母、酵素、食用酵素、酪素」等商品申請註冊，客觀上難謂無使一般商品購買者對其所表彰之商品來源與據爭商標產生聯想而致混淆誤認之虞，自有前揭商標法第37條第7款之適用，應撤銷其註冊。
4.針對系爭商標與據爭商標是否近似，說明如下：⑴系爭商標之中文「源素」為食用酵素、植物性食品、營
養補充品等業者之習用名稱，查詢Google及YAHOO奇摩網路搜尋，分別找到約1110個及486個網頁資料（參照原告所提附件12）。歷年來，被告核准之商標中，不乏以「源素」2字為商標者（參照原告所提附件13），系爭聯合商標以「源素」二字指定於「食用酵素」等商品，即難謂為具商標之特別顯著性（不具識別他我商品之識別性）。是以，系爭商標與據爭商標之中文「優生」相較時，應以「吉研優生」為主要部分，而據爭「優生」商標為具知名度之強勢商標，二者於異時異地隔離觀察，均有讀音相同之「優生」二字，難謂毫無使消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標。類似系爭商標之「源素」，將已廣泛核准註冊作為商標之文字，而遭認定非商標之主要部分之類似案情，此有原告所提附件14，經濟部經（90）訴字第09006314900號訴願決定書之第4頁其理益明，其主要意旨如下：目前核准註冊之商標申請案中，不乏以「多力」二字為商標者，是系爭商標「資優生多力」與據爭商標「優生」相較時，予人寓目印象應以「資優生」為主要部分，而與「優生」商標，僅一字之差，於一般商品購買者異時異地隔離觀察之際，外觀上要難謂無使人產生混同誤認之虞，原處分機關認非屬近似之商標不無商榷之餘地。
⑵再者，被告判斷時，應以吉研優生源素與優生為判斷，
而非以吉研與優生為考量。此外，系爭商標之中文「吉研（原告於書狀誤載為「源」字）優生源素」雖為六個字所組成，惟註冊第793902號「源素」商標為系爭商標之原正商標，足證系爭商標圖樣係由其「源素」與「吉研優生」組成，尚非不得分別審究，原處分認為系爭商標「為一連續排列之文字，尚難逕行分割觀察」其認事用法，與最高行政法院89年判字第3314號裁判要旨相背。被告漏未審酌據爭「優生」系列商標已成為著名商標之事實，致忽略中文「優生」二字之顯著性，其所為系爭商標與據爭商標並不近似之判斷，自難謂精確。而被告認為系爭商標圖樣係由中文「吉研優生源素」六個文字所組成，主要予人明顯印象在「吉研」，殊嫌主觀而與客觀事實不符。系爭商標應有違前揭商標法第37條第7款之規定。
㈡被告主張之理由：
1.修正前商標法第37條第7、12款之適用應以兩造商標構成相同或近似為前提要件。商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯；又商標近似之判斷得就二商標外觀、觀念及讀音為觀察。
2.據爭商標為著名商標沒有疑義，但獨創性不高，即使具有相當的著名性，系爭商標的「吉研優生」還是可以與據爭商標作區辨，因為消費者會將「吉研」作為區辨的標準，「優生源素」為產品的說明。又按系爭商標評定申請書附件3圖樣，系爭商標與據爭商標圖樣相較，二者固有相同之中文「優生」二字，惟系爭商標係由中文「吉研優生源素」六個文字所組成，主要予人明顯印象在「吉研」，後者（即據爭商標）則為「優生」二個字，除繁簡設計不一外，且予消費者之整體觀念、印象亦迥不相同，況商標是否構成近似應以整體圖樣觀察為標準，不得強予割裂以為構成近似之理由。是以，具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用之注意，異時異地隔離觀察，二者應足以區辨而不致產生混同誤認之虞，應非屬構成近似之商標，從而參加人以系爭商標圖樣申請註冊，自無前揭商標法第37條第7、12款規定之適用。又系爭商標既無前揭條款規定之情事，則其是否尚有違商標法第23條第1項第12、13款之規定，即毋庸審究，併予敘明。綜上論述，原處分洵無違誤。
㈢參加人主張之理由：
答辯理由如被告之陳述。
理由
一、按商標之註冊違反第23條第1項或第59條第4項規定之情形者，利害關係人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊，為現行商標法第50條所明定。同法第52條規定，評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定。本件系爭註冊第00000000號商標係於89年4月16日核准註冊，故商標之評定應適用86年5月7日修正公布，87年11月1日施行之商標法，合先敘明。
二、次按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者」、「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，固分別為審定時商標法第37條第7、12款所明定。惟其適用均以兩商標圖樣構成相同或近似為前提要件。而衡酌兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之；又所謂類似商品，應依一般社會通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判斷之。經查，系爭商標係自左而右橫書「吉研優生源素」之六個中文字組成，據爭商標則係由外文「US」與中文「優生」所組成，二者相較，雖均有相同之中文「優生」二字，然系爭商標圖樣係由中文「吉研優生源素」六字所構成，予人明顯印象之部分為「吉研」二字，優生二字置於六字之中，並非居於顯著地位，且由文意觀念觀之，優生二字亦無凸顯之處。因此，以兩造商標圖樣之整體外觀予以審視，予人寓目印象尚屬有別，於異時異地隔離觀察，以具有普通知識經驗之消費者於購買時施以普通所用之注意，尚非不能區辨，應非屬構成近似之商標。原告雖主張據爭商標圖樣之中文「優生」，於系爭商標申請註冊時已累積廣泛之知名度，而寓目特別明顯，容易引起消費者之注意，已成為強勢商標，系爭商標之中文「源素」為食用酵素、植物性食品、營養補充品等業者之習用名稱，被告核准之商標中，不乏以「源素」二字為
商標者，系爭商標以「源素」二字指定於「食用酵素」等商品，即難謂為具商標之特別顯著性。是以，系爭商標與據爭商標之中文「優生」相較時，應以「吉研優生」為主要部分，而據爭「優生」商標為具知名度之強勢商標，二者於異時異地隔離觀察，均有讀音相同之「優生」二字，難謂毫無使消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標等等。
三、惟查，判斷商標近似與否，其是否具知名度，並非所問（最高行政法院91年度判字第1758號判決參照）。因此，原告雖主張系爭商標圖樣之中文「優生」，於系爭商標申請註冊時已累積廣泛之知名度，已成為強勢商標，但系爭商標中之「優生」二字並非居於主要部分，已如前述，尚不能以系爭商標圖樣中之優生係強勢商標，而系爭商標文字中亦有「優生」二字即謂二者近似。又被告核准之商標中，雖不乏以「源素」二字為商標者，但系爭商標圖樣中文「吉研優生源素」六字中予人明顯印象之部分為「吉研」二字，優生二字置於六字之中，並非居於顯著地位，文意觀念亦無凸顯之處，已如前述。原告主張系爭商標與據爭商標均有讀音相同之「優生」二字，難謂毫無使消費者產生混淆誤認之虞，應屬近似之商標一節，非屬可採。至於原告所舉其他申請與據爭商標相同或近似之中文「優生」二字作為商標之全部或一部分，且指定用於性質相同商品，甚至性質完全不同之商品，經遭最高行政法院、本院或商標主管機關認有致消費者混淆之虞，而予以撤銷商標之審定或註冊之案例，經核其等商標圖樣與本件不同，基於商標審查係個案拘束，自不能以彼例此，執為本件比照援引之論據。
四、前揭商標法第37條第7、12款之適用均以兩商標圖樣構成相同或近似為前提要件，系爭商標既與據爭商標既不近似，系爭商標自無違註冊時商標法第37條第7款、第12款之規定。
從而被告據此為申請不成立之處分，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求被告對系爭商標應為評定申請成立之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國95年3月9日
第三庭審判長法官姜素娥
法官陳秀媖法官陳國成上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國95年3月9日
書記官王英傑