裁判字號：最高法院107年台上字第4023號刑事判決
裁判日期：民國107年10月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第4023號上訴人 鍾政晃 選任辯護人
兼原審辯護人 林敬哲 律師上訴人 陳榮海 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月23日第二審判決（105年度原上訴字第74號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署104年度偵字第11794、11795、11796、11797號，105年度偵字第1210號），陳榮海提起上訴，鍾政晃由原審之選任辯護人代為上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、鍾政晃部分：
一、原判決關於販賣第一級毒品部分：㈠按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決
違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈡本件原審審理結果，認為上訴人鍾政晃違反毒品危害防制條
例各犯行明確，因而維持第一審論處鍾政晃如原判決附表（下稱附表）一編號1至3、5至7共同販賣第一級毒品（均為累犯）共6罪刑（均處有期徒刑）之判決，駁回鍾政晃在第二審之上訴，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就鍾政晃否認犯行之供詞及所辯各語，認非可採，予以論述。
㈢證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院
之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決綜合鍾政晃部分供述，證人 陳隆鈞 、 徐紹鋐 、 彭盈韶 之證詞，卷附通訊監察譯文等證據資料，分別定其取捨，而資為判斷，憑以認定鍾政晃與陳隆鈞共同販賣毒品海洛因予徐紹鋐、彭盈韶共6次之犯罪事實。對於鍾政晃與陳隆鈞主觀上如何具有共同販賣毒品營利之不法意圖，復已論述綦詳，依序記明所憑證據及認定之理由，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則。要無上訴意旨所指判決違反證據法則、理由不備、不適用法則或適用法則不當之違法情形可言。
㈣刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯
行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。就販賣毒品而言，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、收款、交貨等作為，皆屬販賣毒品構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人看貨、議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。原判決認鍾政晃前述販賣海洛因犯行，已載明係由陳隆鈞與各該購毒者聯絡後，由鍾政晃前往交付毒品海洛因與各該購毒者，甚或收取毒品價金，以及說明鍾政晃與陳隆鈞就各該犯行，既互有參與，且主觀上具有販賣毒品營利之不法意圖，因認鍾政晃各該所為該當於販賣第一級毒品罪，其適用法則並無違誤。上訴意旨謂其應僅成立幫助販賣或轉讓第一級毒品罪，自非適法之第三審上訴理由。
㈤刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則
，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清，且有調查可能時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。鍾政晃及其辯護人於原審民國106年2月15日準備程序固曾聲請調查鍾政晃所使用行動電話於104年9月26日至同年10月3日之通聯紀錄等情，然依電信事業用戶查詢通信紀錄作業辦法第4條第1項規定，行動通信紀錄之保存期限為6個月，鍾政晃及其辯護人聲請調查1年餘前之行動電話通聯紀錄，早逾保存期限，已無從調取，則原審綜合全案證據資料，依其所採取之證據及得心證理由之說明，已足以認定鍾政晃上開犯行明確，而未再為其他無益之調查，縱未說明未予調查之理由，雖稍嫌簡略，亦無上訴意旨所指調查未盡之違法情形可言。
㈤其他上訴意旨，無非置原判決所為明白論斷於不顧，就原判
決已說明事項，徒憑己意而為相異評價，重為事實之爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、原判決關於轉讓第一級毒品部分：㈠查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於
提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。
㈡本件鍾政晃不服原判決，於107年2月8日由原審辯護人代為
提起上訴，其中關於共同轉讓第一級毒品（即附表二編號3）罪刑部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此部分之上訴自非合法，應予駁回。
貳、陳榮海部分：
一、按上訴期間為10日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349條前段定有明文。次按期間之計算，依民法之規定；應於法定期間內為訴訟行為之人，其住、居所或事務所不在法院所在地者，計算該期間時，應扣除其在途之期間，刑事訴訟法第65條、第66條第1項亦分別定有明文。而期間之末日為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代之，復為民法第122條所明定。是計算上訴期間時，應先審認有無需要扣除在途期間後，再視該期間之末日是否為星期日、紀念日或其他休息日，而須以該休息日之次日代之等情。
二、本件上訴人陳榮海因違反毒品危害防制條例案件，經原審判決後，囑託法務部矯正署臺北看守所長官於107年2月1日送達該判決予陳榮海，由陳榮海親自收受，而合法送達，有送達證書附卷可稽。則陳榮海之上訴期間應自送達翌日即107年2月2日起算，又陳榮海住所係在新竹縣○○鎮○○路○段○○○巷○○弄○○號，有其個人戶籍資料查詢結果1份在卷可參，其因另案於法務部矯正署新竹監獄（下稱新竹監獄）執行，稽其提出不服原判決之上訴書狀記載居所係在新竹市○○路○段○○○號即新竹監獄所在址，書狀上蓋有新竹監獄於107年2月21日收受訴訟書狀之戳章，但該書狀亦同時附有原郵寄信封，係郵寄至原審法院，嗣於107年2月22日到達原審法院，亦有該書狀之原審法院收狀戳記可憑。是以，如陳榮海係經監所長官提出上訴書狀，監所與法院間無須加計在途期間，陳榮海至遲應於107年2月12日向監所長官提出上訴書狀（期間末日為同年月11日適為假日，不計算在內），詎陳榮海遲至同年月21日始向該監所提出上訴狀，顯已逾期。倘若陳榮海係未經監所長官而逕向原審法院提出上訴書狀，因其住所及新竹監獄均不在原審法院所在地，在途期間俱為4日，其上訴期間經扣除在途期間，應至107年2月21日屆滿（期間末日為同年月15日適為農曆除夕，至同年月20日為年假，不計算在內），乃陳榮海之上訴書狀遲至107年2月22日始到達原審法院，其上訴亦已逾期。
三、依上所述，陳榮海之上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國107年10月24日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官朱瑞娟法官莊松泉法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年10月26日