裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上字第503號民事判決
裁判日期：民國91年08月06日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十年度上字第五○三號
上訴人三信商業銀行股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求清償借款事件，上訴人對於中華民國九十年七月二十七日臺灣台中地方法院九十年度訴字第九０五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）捌拾叁萬叁仟叁佰壹拾捌元，及自民國九十年八月二十九日起至清償日止按年息百分之九計算之利息，暨自民國九十年八月二十九日起至清償日止按上開利率百分之二十計算之違約金。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）捌拾叁萬叁仟叁佰壹拾捌元，及自民國（下同）九十年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之九計付之利息，及自九十年八月二十九日起至清償日止按上開利率百分之二十計付之違約金。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補稱：
（一）本件原上訴人聲請被上訴人應給付三百萬元，即自八十九年四月十二日起至清償日止，按年息百分之九計付之利息，即自八十九年五月十三日起，逾期在六個月以內者按上開利率百分之十，於六個月以上者，就超過部分，按上開利率百分之二十計付違約金；嗣因被上訴人已對其不動產行使抵押權，並經台中地方法院行使強制執行程序，借款本息已部分受償二百五十九萬六千七百五十九元，尚不足本金八十三萬三千三百十八元正，故特此聲明本件訴訟金額限縮為八十三萬三千三百十八元，及自九十年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之九計付之利息，及自九十年八月二十九日起按上開利率百分之二十計付之違約金。
（二）被上訴人應負授權人責任：
１、經查，被上訴人於八十七年十一月二十六日本自由意志與上訴人簽訂約定書乙紙。按上開約定書第九條所示：「凡持有貴社發給立約人之擔保物收據或保管證或立約人印鑑，前往貴社請求返還或更換擔保物及其有關文件者，均視為立約人之代理人，貴社得准予返還或更換之。」另依特別條款第一條「立約人所保證之債務，如貴社允許主債務人延期清償或分期清償，均毋須再徵求立約人之同意，立約人仍負全部債務之保證責任。」及第三條「立約人對貴社所負之一切債務，其債權憑證及其他有關往來文件，悉憑留存印鑑辦理。」所示，意即被上訴人對於持有其留存於與上訴人所蓋於約定書上之印鑑，至上訴人於辦理相關授信業務時，有「概括授權」之意思表示。
２、次查，上開約定書上各條款均經被上訴人親自審閱無訛後簽章其上，今被上訴人將其原留存印鑑交予訴外人 林秋燕 （目前更名為 林余軒 ），上訴人本上開約定書條款自當認為訴外人林秋燕係已取得被上訴人之授權。故被上訴人以系爭借據非經其親自簽名為由置辯，顯屬事後卸責之詞，無足可採。
３、蓋被上訴人既已表明其印章乃為被上訴人本於自由意志，親自交予訴外人林秋燕辦理各項事務，故訴外人林秋燕其代理蓋章之法律效果依民法第三條第二項及同法第一百六十九條之規定自歸被上訴人承受，被上訴人否認其同意為連帶保證人，應屬與訴外人「無權代理」之糾葛，與上訴人無涉，上訴人基於上開約定書所生之信賴利益應受優先之保護。
（三）被上訴人未盡告知義務：
１、依上開約定書第二條所示：「立約人因名稱、組織、章程內容、印鑑、代表人、代表人權限範圍或其他足以影響貴社權益變更情事發生時，應即以書面將變更情事通知貴社，並辦妥變更或註銷留存印鑑之手續，於未為前項通知及變更或註銷存留印鑑手續前與貴社所為之交易，立約人均願負其責任，如因而造成貴社損害，並負賠償責任。」如該原留存印鑑遭竊或因其他事由脫離被上訴人掌握，致生有影響被上訴人權益之虞時，應即將其事由告知上訴人。
２、再者，系爭借款於貸放期間發生延滯時，上訴人亦相繼於八十八年十一月三十日、八十八年十二月二十一日、八十九年二月九日及八十九年八月九日寄送催繳通知書予借（保）人，除八十九年二月九日之通知書未為被上訴人收受外，被上訴人對此等催繳通知書皆不表示異議，亦均未於嗣後向上訴人表示其非為本借款之連帶保證人或不知有此借款等事。今被上訴人捨此道不為，單恃其單方表示未同意訴外人林秋燕使用其留存印鑑為連帶保證人，及簽約時並不清楚本件借款之事為由置辯，顯與事理不符。
（三）被上訴人應負系爭借據之連帶保證人之責任：
１、依民法第三百二十條之規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅（最高法院四十二年度台上字第二九０號判例、地方法院八十五年度重訴字第三九二號裁判、最高法院八十六年台上字第二一０一號判例參照）。本件系爭借款乃因被上訴人與訴外人等三人原設定予上訴人之抵押權之權利內容有所更易，致上訴人要求被上訴人等須與上訴人重新簽立借據，並於撥貸本筆借款後隨即沖收前筆借款，此為金融實務上所謂之借新還舊，且系爭借款實為前筆借款之延續，被上訴人對此亦為其所明知者。故被上訴人主張「主債務因清償等而消滅者，保證債務亦隨而消滅」，當無理由。
２、次查，被上訴人之陳述前後矛盾：被上訴人於原審法院訊問時曾當庭陳述「並未同意擔任保證人，對於本件借貸關係不清楚‧‧‧云云。」並極力否認擔任系爭借款之連帶保證人。然被上訴人卻於答辯狀中自認「上開約定書及印章用途，均係為八十七年之借帶債務‧‧‧云云。」對此同一事實、同一當事人，而有二種完全不同、且自相矛盾之陳述，依正常事理判斷，當能確信此等陳述乃被上訴人為卸責所為之虛偽陳述，當不足採信。
３、再者，訴外人 陳嫊 媶於原審中亦曾到庭證稱：「我並沒有收到支付命令‧‧‧云云。」經上訴人查證後，得知訴外人 陳嫊媶 所為之證詞非為真正，實為陳嫊媶與被上訴人為逃避其借款人及連帶保證人之責任，所為之通謀虛偽之意思表示。查，本件系爭借款業經臺灣台中地方法院於八十九年十一月二十八日對陳嫊媶等核發支付命令，並於九十年一月二日核發支付命令確定證明書在案，陳嫊媶卻偽稱未收到法院所發之支付命令，原審法院亦未對此事時詳加查證，誤信陳嫊媶所為之陳述為真正，而為錯誤之認事用法。對此，陳嫊媶與被上訴人等二人於原審中所為之種種陳述，是否真正？是否為借款人與連帶保證人雙方欲逃避系爭借款之借款人及連帶保證人之責任而為通謀虛偽之意思表示？洵勘審慎重新認定。
４、次查，原審法院以為「被告所簽立之授信約定書係於八十七年十一月二十六日所簽立，而借款人之授信約定書係於八十八年一月十四日簽立，‧‧‧云云。」而認定被上訴人對上開借款所應負之保證責任難以成立，然事實上則非如原審法院所言：
（１）蓋訴外人林秋燕與陳嫊媶二人早於八十六年間已與上訴人有所往來，並分別於八十六年八月四日與上訴人簽立約定書各乙紙，嗣因上訴人於八十八年一月一日改制為商業銀行，又因訴外人等二人先前與上訴人所簽立之約定書乃於八十六年間所為，此約定書之期間已有一年餘，故上訴人於改制後即要求訴外人林秋燕與陳嫊媶須重新簽訂約定書，上開訴外人等二人亦相繼於八十八年一月十三日及八十八年一月十四日與上訴人重新簽立約定書。
（２）又查，被上訴人與上訴人所簽立之約定書係於八十七年十一月二十六日所為，其約定書簽立之日期與上訴人改制為商業銀行之日僅一月餘，因此無庸再要求被上訴人與上訴人重新簽立約定書，
（３）另，上訴人於行使貸放業務時，放款承辦人員僅須核對借據上所蓋之印鑑是否於先前原留存於約定書上之印鑑是否相同，即得為貸放之業務；且上訴人為此筆貸放前亦經訴外人林秋燕表示被上訴人及另一訴外人陳嫊媶亦知有此貸款。上訴人基於上開約定書之規定，及訴外人林秋燕之所言，當得信賴其為有權持有被上訴人及訴外人陳嫊媶之印鑑而與上訴人為借貸行為，上訴人基此信賴所為之貸放，應受保護，並無疑問。
（４）又因被上訴人與訴外人等三人原設定予上訴人之抵押權之權利內容有所變更，故須重新簽立借據，訴外人林秋燕亦於八十八年十月十二日再與上訴人重新簽立借據，金額為三百萬元整，表示被上訴人及另一訴外人陳嫊媶知道本次貸放金額將沖收上開前筆三百萬元之借款。故被上訴人所言對此借貸關係不清楚，實乃被上訴人見於本件貸款發生問題後，為卸責所為之詞。
（四）被上訴人於本件訴訟並無消費者保護法之適用：企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。此為消費者保護法第十一條、第十二條第一項定有明文，此等原則，亦為企業經營者於企業經營時所恪遵者；但，本件被上訴人乃無消費者保護法之適用，即：
１、所謂消費，依消費者保護法第二條立法解釋，指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。而銀行或其他金融機關與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機關債務之清償責任，金融機關對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，其性質應屬單務、無償契約，尚非屬消費者保護法有關之消費法律關係，自無該法之適用（最高法院八十八年度台上字第二０五三號、第一０八四號、第五七號裁判參照）。
２、本件被上訴人與上訴人所簽立之授信約定書及借據係被上訴人就主債務人陳嫊媶之債務負連帶清償之責，兩者之間顯非以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務，非有關屬消費之法律關係，顯無消費者保護法之適用。且被上訴人與上訴人所簽立約定書之內容，對被上訴人之權利亦無違反民法連帶保證人責任之限制，當不足以認有何違反公平及誠信之情事，被上訴人對此所為答辯之陳述顯無理由。
（五）上訴人於辦理貸放業務時，乃無庸再與借款人或保證人重新簽立約定書，僅需與上訴人重新簽立借據，並核對留存印鑑無誤後即可辦理貸放業務，此為被上訴人所明知者。故被上訴人主張「借款人連帶保證人就各個授信契約，除應簽立借據外，並應簽立約定書云云。」實為被上訴人為推諉卸責之詞。查：
１、本件系爭之原始借款借據，訴外人陳嫊媶、林秋燕及被上訴人等三人，依上訴人實務上貸放作業並無需要求上開人等重新簽立約定書，上訴人僅依照其留存印鑑與原簽立約定書所留存之印鑑相同，即為貸放之行為，此亦為上訴人一般貸放業務之通例，並非特例。被上訴人亦已自認八十七年之借貸債務，卻以未與上訴人重新簽立約定書為由，否認八十八年十月十二日所簽立之借據其保證人之責任，當屬無理。
２、又系爭八十八年十月十二日所簽立之借據，上訴人亦未要求訴外人陳嫊媶、林秋燕及被上訴人於簽立上開借據時須重新簽立約定書，被上訴人對此借款，亦自認有以此借款沖轉八十七年之借款。由此可知，被上訴人乃明知上訴人於辦理貸放業務時，並無需重新簽立約定書，當無疑問。
３、再者，上訴人於借據上之特約條款中載明「借款人及連帶保證人均願切實遵守其另外訂立之約定書所列各條款，並將該約定書作為本借據之一部分」，其約定書依上訴人實務作業上之認定，係指留存於上訴人所為其設立資料袋中之約定書而言，並非指重新簽立之約定書。
（六）被上訴人主張因為訴外人林秋燕欠被上訴人二百萬，為了擔保，才用被上訴人的名義當房屋的起造人，惟此實為被上訴人推諉卸責之詞，委無可採。查：被上訴人曾於言詞辯論中表示上開房屋及土地乃訴外人林秋燕與被上訴人等所為投資事業之產物，被上訴人卻於隨後改口，聲稱「是林秋燕欠我錢二百萬，為了擔保，所以才用我的名義當房屋的起造人」；對此而言，被上訴人既未能提出借據或資金流向等相關證據證明訴外人林秋燕確有向被上訴人借錢，故被上訴人當庭所為之陳述，是否真實？應審慎認定。另被上訴人主張「八十九年三月份林秋燕偷偷的把房屋、土地過戶登記為 胡詹雪梅 名下」，此亦僅被上訴人欲逃避系爭借款之連帶保證人所為之言論。蓋被上訴人是否真實不知房地所有權過戶與胡詹雪梅一事，或僅為其與訴外人林秋燕為逃避系爭借款之連帶保證人責任所為之脫產手段，應需詳加審認。退萬步言，縱被上訴人對此所言屬實，亦僅為被上訴人與訴外人林秋燕二人間之法律糾紛，與上訴人無涉，自不影響被上訴人為系爭借款之連帶保證人。
（七）依被上訴人所提出合作投資協議書所載內容可知上開協議書之立協議書人為被上訴人與訴外人 詹益岩 等二人，訴外人林秋燕並非該合作投資協議書上之立協議書人，故被上訴人依約分別於八十六年四月二十五日交付八十萬元、八十六年六月二十六日交付二十萬元及於八十六年七月四日交付一百萬元予訴外人詹益岩作為其雙方之投資資金，亦僅為被上訴人與訴外人詹益岩二人間之債權債務關係，與林秋燕無涉。然被上訴人卻據此而證明林秋燕積欠被上訴人債務，是否可採，尚有疑慮？又本案系爭借款之借款人及連帶保證人分別為訴外人陳嫊媶、林秋燕及被上訴人等三人，訴外人詹益岩與上開借款並無任何關係，故被上訴人與訴外人詹益岩彼此間所簽立之合作投資協議書，係為二個不同之法律行為，與被上訴人擔任系爭借款之連帶保證人亦無關連。另被上訴人主張林秋燕偽刻被上訴人印鑑，偽造買賣契約等行為云云，縱被上訴人所言屬實，亦僅為被上訴人與林秋燕間之法律糾紛，與上訴人無涉；且系爭借款借據上所蓋之印鑑，乃為被上訴人原留存於上訴人之印鑑，而非偽刻者，自不影響被上訴人為系爭借款之連帶保證人責任。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：授信批覆書、催收款項明細帳、臺灣台中地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表、臺灣台中地方法院八十九年度促字第六四四四一號支付命令、支付命令確定證明（以上均為影本）各一件、約定書影本五件、借據影本二件、催繳函及掛號郵件收件回執影本共八件為證。聲請訊問證人陳嫊媶、 朱啟文 、 林敏章 。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補稱：
（一）上訴人主張之借款債權，經上訴人實行抵押權結果，業已獲償本息違約金計二百五十九萬六千七百五十九元，此有台中地院民事執行處強制執行金額計算書分配表可憑，是上訴人起訴請求之金額及其利息、違約金之計算，要無理由，委無可採。
（二）按保證契約之成立，須有雙方當事人之意思表示一致始可，又保證債務具有從屬性，以主債務之有效存在為前提；主債務因清償等而消滅者，保證債務亦隨而消滅。查：
１、上訴人起訴提出之借據，其借款人「陳嫊媶」與連帶保證人即被上訴人「乙○○」之簽名，均與證人陳嫊媶及被上訴人在原審筆錄中之簽名，以肉眼比對結果，即不相符，而上訴人亦自承，系紙借據係訴外人林秋燕一人與其簽立，被上訴人既未於借據上簽名而同意擔任連帶保證人，足認兩造並無保證之合意，保證契約自無由成立。
２、訴外人林秋燕向上訴人借款，屬一年短期擔保放款，借款期間自八十七年十二月十五日起至八十八年十二月十五日止，嗣八十八年十月十二日訴外人林秋燕重新簽立借據，重新借款並還清上開債務，此為上訴人所自認。是被上訴人縱有於八十七年十一月二十六日簽立約定書及交付印章予訴外人林秋燕，然上開約定書及印章用途，均係為八十七年之借貸債務，上開借款既經清償而消滅，其從屬之保證債務，自亦隨而消滅。
３、上訴人提出之借據，載有：「借款人及連帶保證人均願切實遵守其另外訂立之約定書所列各條款，並將該約定書作為本借據之一部分」，即借款人連帶保證人就各個授信契約，除應簽立借據外，並應簽立約定書。又約定書第十二條：
本約定書係補充各個授信契據之一般性共同約款，於立約人簽章交付後生效。再本件訴外人林秋燕向上訴人借款，屬一年短期擔保放款，借款期間自八十七年十二月十五日起至八十八年十二月十五日止，嗣訴外人林秋燕於八十八年十月十二日重新簽立借據，重新借款並還清上開債務。本件被上訴人就訴外人林秋燕八十八年十月十二日重新向上訴人借款，既無簽立借據，亦無簽立約定書，此為上訴人所自認，兩造既無保證之合意，自難認保證契約已合法成立。
４、綜上，被上訴人縱有於八十七年十一月二十六日簽立約定書及交付印章予訴外人林秋燕，然上開約定書及印章用途，均係為八十七年之借款債務，上開債務業經訴外人林秋燕於八十八年十月十二日重新向上訴人借款並還清而消滅，兩造就訴外人林秋燕八十八年十月十二日向上訴人借款，既無簽立借據，亦無簽立約定書，即兩造並無保證之合意，被上訴人自不負保證人責任。
（三）次按企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，消費者保護法第十一條、第十二條第一項定有明文。查：
１、定型化契約指企業經營者為與不特定多數人訂立契約之用而單方預先擬定之契約條款（消保法第二條第七款），本件系爭約定書、借據均上訴人單方預先所擬定，用與不特定多數人訂立貸款合約，貸款人並無參與商訂修正之機會，其屬定型化契約條款，迨無異議。
２、約定書第十二條：本約定書係補充「各個授信契據」之一般性共通約款；借據特約條款（二）：借款人及連帶保證人均願切實遵守「其另外訂立之約定書」所列各條款，並「將該約定書作為本借據之一部分」，上述，依前揭消保法第十一條第二項定型化契約條款如有疑義，應為有利於消費者之解釋規定，應認各個授信契約，除簽立借據外，均應另簽立約定書，始得將約定書作為授信契約（借據）之一部。
３、訴外人林秋燕向上訴人借款，屬一般短期擔保放款，借款期間一年，此為上訴人所不否認，並有借據可按。又訴外人林秋燕原借款期間自八十七年十二月十五日起至八十八年十二月十五日止，嗣訴外人林秋燕於八十八年十月十二日重新向上訴人借款，並重新簽立借據，此亦為上訴人所不否認，並有借據可憑，再客戶帳卡明細單，載有八十八年十月十二日放款三百萬元，嗣並還清訴外人八十七年十二月十五日之借款三百萬元，是依前揭有利消費者解釋之原則，應認訴外人林秋燕八十七年十二月十五日簽立之借貸契約，已因八十八年十月十二日返還借款而消滅，訴外人林秋燕八十八年十月十二日簽立之借貸契約，乃另一新的借貸契約。
４、訴外人林秋燕八十八年十月十二日重新向上訴人借款，重新簽立借據係訴外人林秋燕一人所為，又系紙借據上連帶保證人即被上訴人「乙○○」之簽名，非被上訴人所簽，為原審所是認，被上訴人既未於借據上簽名而同意擔任連帶保證人，又未另外簽立約定書，兩造間並無保證之合意，自難認保證契約為有效成立。
５、上訴人上訴理由主張依約定書第九條暨特別條款第一條、第三條所定，被上訴人應負連帶保證人責任云云，惟依前揭所述定型化契約條款有利消費者解釋原則，訴外人林秋燕八十八年十月十二日重新向上訴人借款，被上訴人既無於借據上簽名，亦無簽立約定書，被上訴人八十七年十一月二十六日簽立之約定書，自無適用矣。縱有適用，依約定書所載，立約定書人除留存印鑑外，上訴人尚須經對保手續，並經立約人簽名，約定書始生效力，此由上訴人提出之約定書，均經上訴人對保，並經立約人於對保欄簽名可得證明。本件訴外人林秋燕八十八年十月十二日重新向上訴人借款，係訴外人林秋燕一人所為，為上訴人所自認，上訴人明知應經對保手續，乃竟縱放訴外人林秋燕一人胡為，未經向被上訴人對保，亦未另簽立約定書，上訴人顯有違背誠信原則，依前揭消保法第十二條第一項所定，應認上訴人所引條款違反誠信原則，對被上訴人顯失公平，而無效。
（四）被上訴人並無授權訴外人林秋燕（即林余軒）代理為連帶保證之行為：
１、被上訴人原審九十年四月二十六日言詞辯論筆錄：「借據不是我簽的，我並未同意擔任保證人」。
２、證人陳嫊媶原審九十年六月七日言詞辯論筆錄：「系爭借款我不知情，也沒有找被告當保證人」；鈞院九十一年五月三十日準備程序筆錄：「借據上陳嫊媶的簽名不是我簽的，我沒有授權林秋燕簽我的名字在借據上面，印章我也沒有授權給他蓋在這張借據上，我也沒有要乙○○當保證人」。
３、綜上，上訴人主張八十八年十月十二日訴外人林秋燕與上訴人重新簽立借據時，訴外人林秋燕表示被上訴人知情，被上訴人應有授與代理權之意思云云，已為被上訴人及證人陳嫊媶所否認，而上訴人又捨棄證人林秋燕之傳訊，上訴人上開辯詞，自難採為真實。
（五）被上訴人乙○○並無表示以代理權授與訴外人林秋燕之表見事實，足使上訴人相信林秋燕有代理權：
１、系爭八十七年十二月十五日及八十八年十月十二日二紙借據，其借款人「陳嫊媶」簽名，與證人陳嫊媶於鈞院九十一年五月三十日準備程序期日當庭書寫之筆跡，以肉眼比對顯不相符，又該借據上連帶保證人即被上訴人「乙○○」簽名，與八十七年十一月二十六日被上訴人對保之簽名，以肉眼比對亦顯不相符，而上訴人上訴理由狀亦自承借據上「陳嫊媶」及「乙○○」簽名，均係訴外人林秋燕所為，足證被上訴人並無同意擔任連帶保證人，兩造並無保證之合意。
２、系爭借款之借款人為陳嫊媶，惟陳嫊媶並無委託被上訴人任連帶保證人，被上訴人亦無授權借款人陳嫊媶為連帶保證之行為。基於借款人與保證人間之委任關係，苟保證人欲由自己之行為表示授與代理保證之行為，亦應向借款人為之，債權人始有信其有代理權可言，本件訴外人林秋燕非借款人，不可能委託被上訴人擔任保證人，被上訴人亦無可能表示授與代理權，上訴人更無信其有代理權之可言。
３、上訴人自認辦理借款時，需與借款人、保證人重新簽立借據，惟系爭二紙借據上借款人「陳嫊媶」及連帶保證人「乙○○」簽名，非陳嫊媶及被上訴人所簽，而係訴外人林秋燕所簽，此為上訴人所明知，上訴人明知辦理貸款時借款人、連帶保證人需重新簽立借據，竟任由訴外人林秋燕胡為，又未辦理對保，自無主張表見代理之信賴利益餘地。
４、上訴人主張訴外人林秋燕簽立借據時，曾向其表示被上訴人知悉貸款之事，即上訴人主張訴外人林秋燕獲有被上訴人授權，上訴人既主張訴外人林秋燕有權代理，自無再主張表見代理之餘地。
５、被上訴人完全不知借款之事，遑論同意任保證人或授與代理為保證行為之代理權，而被上訴人於收受上訴人催款通知書後，除向證人陳嫊媶詢問，由陳嫊媶陪同向上訴人中正分行，要求出具借據、約定書等文件，業據證人陳嫊媶於鈞院九十一年五月三十日準備程序結證在卷外，並於八十九年十二月就上訴人聲請支付命令事件，聲明異議而否認債務，足證被上訴人既未同意擔任保證人，亦未授權他人代理保證行為。
（六）系爭房屋以被上訴人名義為起造人並登記被上訴人名下，及訴外人林秋燕積欠被上訴人債務證明：八十六年四月十五日訴外人林秋燕及其配偶詹益岩邀被上訴人投資坐落台中縣太平市○○段一○四三之二七號等六筆土地上興建六戶房屋案，約定被上訴人投資金額二百萬元，投資期間十二個月，投資報酬率百分之四十，並其中一戶起造人登記予被上訴人，做為履約保證。嗣因訴外人未購得上開土地，而被上訴人已分別於八十六年四月二十五日交付八十萬元，八十六年六月二十六日交付二十萬元，雙方乃於八十六年七月四日同意轉投資坐落台中縣太平市○○段四三之一八七號土地上興建二戶房屋案，投資期間則改為十四個月，被上訴人同日再交付一百萬元，訴外人及其配偶則簽發面額為投資金額加計百分之四十投資報酬率之金額，發票日為投資期間十四個月之支票三紙交付被告，分別為１．面額一百十二萬元（800,000+800,000×40%），發票日八十七年七月一日（八十六年四月二十五日至八十七年七月一日投資期間十四個月）。２．面額二十八萬元（200,000+200,000×40%），發票日八十七年九月一日（八十六年六月二十六日至八十七年九月一日投資期間十四個月）。
３．面額一百四十萬元（1,000,000+1,000,000×40%），發票日八十七年九月一日（八十六年七月四日至八十七年九月一日投資期間十四個月），此有合作投資協議書可憑。
（七）訴外人林秋燕偽刻被上訴人印鑑，偽造買賣契約，將系爭房地移轉予其配偶姊姊胡詹雪梅證明：八十九年一月訴外人林秋燕因無力償還被上訴人投資款，而將坐落台中縣太平市○○段四三之四三八號土地移轉予被上訴人名下，由被上訴人出售以抵償債務。八十九年二月底被上訴人向訴外人索取權狀，訴外人騙稱遺失，要被上訴人自己申請補發。詎訴外人竟於八十九年三月二十日偽造買賣契約，於八十九年三月二十八日向太平地政事務所申請移轉予胡詹雪梅，並於同年月三十日辦理登記。案經被上訴人提出告訴，現仍於台灣台中地方法院檢察署偵查中。
（八）按行使權利履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。查上訴人明知借款人為陳嫊媶，又辦理借款時借款人、連帶保證人需重新簽立借款，乃上訴人竟任由訴外人林秋燕偽簽借款人陳嫊媶及被上訴人乙○○之簽名，事後又以約定書約定事項主張被上訴人授權訴外人林秋燕代理保證行為或表見代理，應負連帶保證人責任，而脫免上訴人應盡之對保義務，其行使權利顯有違誠信原則。
（九）據上論結，被上訴人並無於系爭八十八年十月十二日借據上簽名，而同意任連帶保證人，又被上訴人既無授權訴外人林秋燕代理簽名，又無因自己之行為表示以代理權授與林秋燕於借據上簽名，而上訴人明知借款人係陳嫊媶，又辦理借款時借款人、連帶保證人需重新簽立借據，乃竟放任林秋燕偽簽借款人陳嫊媶及被上訴人簽名，上訴人行使權利，違反誠信原則，自無主張表見代理信賴保護之餘地。本件兩造既無保證之合意，保證契約並未成立，上訴人依保證關係請求返還借款，委無理由。
三、證據：除引用原審立證方法外，補提：合作投資協議書影本一件、臺灣台中地方法院檢察署通知書影本三件為證。
理由
一、本件上訴人起訴主張：訴外人陳嫊媶於民國（以下同）八十八年十月十二日，邀同訴外人林秋燕及被上訴人為連帶保證人，向上訴人借款新台幣（以下同）三百萬元，約定八十九年十月十二日清償，利息按年息百分之九計算，逾期在六個月以內者，另按上開利率百分之十，逾期六個月以上，就超過部分，按上開利率百分之二十計付違約金，並約定借款人應按月繳本息，如一次不履行即喪失期限利益，全部借款視同到期，詎借款人即訴外人陳嫊媶自八十九年四月十二日起即未依約繳付利息，本金三百萬元亦不依約清償，屢經催討，均不獲置理，爰本於連帶保證之法律關係，求為判命被上訴人應給付上訴人三百萬元及自八十九年四月十二日起至清償日止，按年息百分之九計付之利息，暨自八十九年五月十三日起逾期在六個月以內者按上開利率百分之十，六個月以上者，就超過部分，按上開利率百分之二十計付違約金，並宣告附條件假執行之判決（原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人就訴訟標的金額全部上訴，嗣經上訴人對擔保物行使抵押權，原審民事執行處以八十九年執字第二七一四二號強制執行結果，上訴人受償二百五十九萬六千七百五十九元，尚欠本金八十三萬三千三百十八元，上訴人減縮上訴聲明金額為八十三萬三千三百十八元，及自九十年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之九計付之利息，及自九十年八月二十九日起按上開利率百分之二十計付之違約金）。
二、被上訴人則以：伊雖有於八十七年十一月二十六日，在約定書上「立約定書人」欄內簽名蓋章，但未在系爭八十八年十月十二日借據上簽名蓋章，系爭借據上「連帶保證人」欄內「乙○○」三字非伊所簽，印章亦非伊本人所蓋，但該印章係屬真正，伊係將印章交給林秋燕保管，為何會蓋在借據上，伊不清楚，伊就系爭借款，不必負保證責任等語，資為抗辯。
三、上訴人主張：訴外人陳嫊媶於八十八年十月十二日，邀同訴外人林秋燕及被上訴人為連帶保證人，向上訴人借款三百萬元，約定八十九年十月十二日清償，利息按年息百分之九計算，逾期在六個月以內者，另按上開利率百分之十，逾期六個月以上，就超過部分，按上開利率百分之二十計付違約金，並約定借款人應按月繳本息，如一次不履行即喪失期限利益，全部借款視同到期等情，提出約定書、借據、放款帳卡為證（見原審卷第九、十、二十一頁）。嗣上訴人就系爭借款之抵押物行使抵押權，原審民事執行處以八十九年執字第二七一四二號強制執行結果，上訴人受償二百五十九萬六千七百五十九元，尚欠本金八十三萬三千三百十八元之情，亦有上訴人所提之「台灣台中地方法院民事執行處強制執行金額計算書分配表」可稽（本院卷第七十二頁），復為被上訴人所不爭，自堪信為真實。
四、
（一）被上訴人辯稱：伊雖有在約定書上「立約定書人」欄內簽名蓋章，但未在系爭八十八年十月十二日借據上簽名蓋章，系爭借據上「連帶保證人」欄內「乙○○」三字非伊所簽，印章亦非伊本人所蓋，但該印章係屬真正，伊係將印章交給林秋燕保管，為何會蓋在借據上，伊不清楚等語。惟依其自承為真正之約定書第九條載稱：「凡持有貴社發給立約人之擔保物收據或保管證或立約人（指被上訴人）印鑑，前往貴社請求返還或更換擔保物及其有關文件者，均視為立約人之代理人，貴社得准予返還或更換之」（見原審卷第二十一頁）。同約定書上「特別條款」第三條載稱：「立約人（指被上訴人）對貴社（指上訴人）所負之一切債務，其債權憑證及其他有關往來文件，悉憑留存印鑑辦理」等語（見同卷第二十一頁反面），顯見被上訴人對於持有其留存於與上訴人所蓋於約定書上之印鑑，至上訴人處辦理相關授信業務時，有「概括授權」之意思表示無誤。上訴人主張主債務人即訴外人陳嫊媶向伊所借系爭三百萬元借款迄未清償，所憑證據為八十八年十月十二日借據。而被上訴人於原審自承前開借據上「連帶保證人」欄內「乙○○」之印文（即被上訴人之印文）係屬真正（見原審卷第十九頁）。被上訴人既已自認系爭借據上「連帶保證人」欄內之「乙○○」之印文為其日常所用印章之印文，依民事訴訟法第三百五十八條第一項規定，即應推定系爭借據連帶保證之真正，被上訴人自應依系爭借據所載之文義負責，若被上訴人主張其印章有被盜蓋於系爭借據上之事實，自應就其主張負舉證責任（參看最高法院五十九年台上字第一七六九號判決、六十九年台上字第一三００號判決），玆被上訴人迄未主張或舉證證明其印章有被盜用之事實，依上說明，自應按系爭借據所載內容，即就三百萬元借款負連帶保證責任。況系爭借款，債務人未如期清償，上訴人曾分別於八十八年十一月三十日、八十八年十二月二十一日、八十九年八月九日，寄送催繳通知書與被上訴人依保證契約負清償責任，有通知書、掛號函件回執附卷可據（見原審卷第二十七至三十二頁），被上訴人收受此等通知書後，均未對此等催繳通知書表示異議，未向上訴人表示其非系爭借款之連帶保證人，由此更足佐證被上訴人有擔任系爭借款之保證人。
（二）被上訴人雖另辯稱：按企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋；定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，此為消費者保護法第十一條、第十二條第一項所明定。上訴人援引約定書第九條及約定書特別條款第一條、第三條，主張被上訴人應就系爭款項負連帶保證人責任，查約定書第九條及約定書特別條款第一條、第三條約定之內容，違反誠信原則，對被上訴人顯失公平，應屬無效，被上訴人不必就系爭借款負保證責任等語。惟為上訴人所否認，並陳稱：客戶邀同保證人向銀行借款，非屬消費者保護法所稱之「消費」，應無消費者保護法之適用，且系爭約定書所載內容，並無顯失公平之情形等語。查：消費者保護法第二條所稱之「消費」，依立法解釋，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。至於銀行或其他金融機關與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機關債務之清償責任，金融機關對保證人並未提供任何商品或服務，保證人並未因有保證契約而自銀行獲得報償，其性質應屬單務、無償契約，尚非屬消費者保護法有關之消費法律關係，自無該法之適用（參看最高法院八十八年度台上字第二０五三號、第一０八四號、第五七號判決）。本件被上訴人與上訴人所簽立之授信約定書及借據，係約定被上訴人就主債務人陳嫊媶向上訴人所借系爭三百萬元借款債務負連帶清償之責，兩者之間顯非以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務，非有關屬消費之法律關係，依上開說明，應無消費者保護法之適用。且上開約定書第九條內容記載：「凡持有貴社發給立約人之擔保物收據或保管證或立約人（指被上訴人）印鑑，前往貴社請求返還或更換擔保物及其有關文件者，均視為立約人之代理人，貴社得准予返還或更換之」（見原審卷第二十一頁）。同約定書上「特別條款」第三條載稱：「立約人（指被上訴人）對貴社（指上訴人）所負之一切債務，其債權憑證及其他有關往來文件，悉憑留存印鑑辦理」等語（見同卷第二十一頁反面），依此內容，尚難認該內容有何顯失公平或違反誠實信用原則情形，被上訴人上開抗辯，自非可採。
（三）被上訴人另辯稱：八十六年四月十五日，訴外人林秋燕及其配偶詹益岩邀被上訴人投資坐落台中縣太平市○○段一○四三之二七號等六筆土地上所建六戶房屋案，約定被上訴人投資金額二百萬元，投資期間十二個月，投資報酬率百分之四十，並其中一戶起造人登記予被上訴人，做為履約保證。嗣因訴外人未購得上開土地，而被上訴人已交付一百萬元，雙方乃於八十六年七月四日同意轉投資坐落台中縣太平市○○段四三之一八七號土地上興建二戶房屋案，投資期間則改為十四個月，被上訴人同日再交付一百萬元，訴外人及其配偶則簽發面額為投資金額加計百分之四十金額之支票三紙交付被上訴人，立有合作投資協議書可憑。其後訴外人林秋燕因無力償還被上訴人投資款，而將坐落台中縣太平市○○段四三之四三八號土地移轉予被上訴人名下，由被上訴人出售以抵償債務。八十九年三月二十日，林秋燕偽造買賣契約，將上述土地所有權移轉予胡詹雪梅，並於同年月三十日辦妥登記云云。惟本件上訴人係本於保證之法律關係，請求被上訴人就系爭款項負連帶保證責任，經查被上訴人就系爭款項應負保證清償責任，業如上述，至於被上訴人與訴外人林秋燕間是否有合夥投資建築房屋而為報酬之約定，要與本件被上訴人是否應負保證責任無涉，被上訴人上述抗辯，亦非有據。
（四）綜上所述，被上訴人就系爭三百萬元借款應負保證責任，上訴人本於保證之法律關係，訴請被上訴人給付系爭款項，洵屬有據，惟兩造均不爭執上訴人已就擔保物強制執行，受償其中部分款項，現尚積欠借款本金八十三萬三千三百十八元，上訴人請求如數給付上開數額以及遲延利息、違約金，即屬正當，原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，即有未合，上訴論旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示。
五、本件判決之基礎事實已臻明確，上訴人另主張被上訴人就訴外人林秋燕（即林余軒）將被上訴人之印章蓋於系爭借據「連帶保證人」欄內之行為應負授權人責任，或表見代理人責任；被上訴人辯稱伊就訴外人林秋燕（即林余軒）將被上訴人之印章蓋於系爭借據「連帶保證人」欄內之行為不必負授權人責任；以及兩造其餘主張及舉證，核於判決結果無影響，爰不一一論述。
六、據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十九條但書、判決如主文。
中華民國九十一年八月六日~B1民事第五庭審判長法官陳滿賢~B2法官朱樑~B3法官邱森樟右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官粘銘環中華民國九十一年八月八日
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