裁判字號：最高法院109年台上字第2167號刑事判決
裁判日期：民國109年06月04日
裁判案由：家暴妨害性自主
最高法院刑事判決109年度台上字第2167號上訴人00000000000B（基本資料詳卷）選任辯護人 林立捷 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國
108年6月25日第二審更審判決（107年度侵上更一字第9號；起訴案號：臺灣基隆地方檢察署104年度偵字第4000號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於對未滿十四歲女子犯強制性交罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。
理由
一、本件原判決就此部分之事實認定略以：上訴人（本件各相關人員之基本資料均詳卷）係Ａ女之父，於民國103年3、4月間某日傍晚，在基隆市○○街住處（地址詳卷），趁Ａ女洗澡時，以欲上廁所為由，進入浴室，脫光自己衣褲後，坐在浴缸邊，強行將Ａ女抱、側坐在大腿上，再以手指撫摸、插入Ａ女下體；Ａ女哭求「不要」、掙扎時，上訴人脅迫、恐嚇Ａ女不要再動，否則將予殺害，而以此強暴、脅迫方式對Ａ女強制性交得逞等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論處上訴人以對未滿十四歲女子犯強制性交罪刑，駁回上訴人在第二審此部分之上訴。固非無見。
二、惟查：㈠被害人就被害經過所為之指述，不得作為認定犯罪之唯一證
據，尤以意志、人格未臻成型健全之幼童，因容易受誘導，致陳述虛偽之危險性較之一般成人高，更應調查其他補強證據，增強其陳述的憑信性，以擔保其指證、陳述確有相當之真實性。而所謂補強證據，係指被害人之陳述以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，雖不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，然仍須與被害人指述具有相當之關聯性為前提。亦即，非僅祇增強被害人人格的可相信性而已，猶須與被害人之指證相互印證，綜合判斷，達於使一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者而言。
⒈原判決雖以Ａ女除上訴人為何脫衣服之小細節，其陳述略有
不一外，就構成要件基本事實之證詞，始終一致，並無瑕疵可指（見原判決第5頁第19至22行）。然則：
⑴上訴人究竟是因如廁之際，衣服被Ａ女潑濕而褪去（見偵卷
第8頁第16行），或一進浴室就脫光衣服（見第一審卷第45頁背面倒數第7至8行）？攸關事件起始之狀況，衡情Ａ女應無混淆之可能，然其指述卻先後歧異，真實性如何？有待商榷。而Ａ女就上訴人如何以手指性侵乙節，於104年8月17日偵查時證稱：上訴人用手指插入，「一直抽動」，我掙扎，但上訴人不讓我亂動，還恐嚇我（見他卷第5頁第3行、第8頁第18至20行）；105年1月14日民事保護令事件調查時，則稱：上訴人一手抱我，一手摸我下體，手指插入我的陰道，「我有哭」，要求他不要這麼做，但他威脅說「要殺了我」，如果我告訴媽媽，「會殺了我和媽媽」（全然未提及上訴人手指抽動乙事；見第一審卷第45頁背面）；嗣於
105年11月8日第一審詰問時，檢察官問：怎麼確定上訴人手指有伸進去？Ａ女答：「就是感覺」；檢察官再問：上訴人手指有摳或抽動嗎？妳當時的感覺上訴人的手指有什麼樣的情形？Ａ女則「皆不語」；檢察官又問：妳感覺上訴人的手指在裡面有動就是了？Ａ女答：「只有『一下下而已』」（見第一審卷第82頁）。可見就過程中自己有無哭泣？上訴人性侵經過？如何威脅、恐嚇？攸關犯罪構成要件之供述，屢有出入，非祇枝節不一。
⑵Ａ女自陳曾將上情告知施姓、黃姓2同學，同學 施女 證稱：
Ａ女說她在洗澡時，被她爸爸用手觸摸下體，但沒有說怎麼摸，也「沒提到手有伸入下體裡面」（見更一審卷第207、
208頁）； 黃女 則稱：Ａ女說她洗澡時，父親進去浴室用手摸她下體，還說「手有伸進下體裡面」，Ａ女說不要，但父親就先以有關她媽媽生命威脅她，之後發生這件事各等語（見更一審卷第217至218、220至221頁）。可見2證人轉述Ａ女指述，就關鍵的「手指侵入」一事，以及上訴人有無恐嚇Ａ女，皆不相符，詎原判決卻謂此2證人所述與Ａ女「大致相符」（情況證據部分再詳下述；見原判決第10頁倒數第8至9行），所為認定與證人所述內容，猶不相合。
⑶Ａ女向外婆Ｄ女、舅舅Ｅ男轉述之內容，亦未盡相符：
Ｄ女在偵查中稱：104（證人誤為103）年7、8月，Ａ女到我家住，到9月開學前，「斷斷續續」告訴我，上訴人對她「喇舌」（按此部分已經判刑確定），還有在廁所脫光衣服、摸她下體、手指伸進去；在保護令事件中，則稱：Ａ女從小由我扶養，一直到小四才回去與上訴人夫妻住，因上訴人發生車禍，從104年7月22日又回來跟我住；其實，她回來住之前，陸續說過，但「我們不太相信」，7月22日回來後，把被害情節又說得更詳細（見第一審卷第46頁背面）；在第一審時，復證稱：104年7月小孩放暑假回到家裡，就一直在描述當初她爸爸跟她做的那些事情，說爸爸有抱她、摸她（下面）各等語。可見Ａ女都是片段告知Ｄ女，且所述情節，愈來愈嚴重；然而，即便自幼照顧Ａ女之Ｄ女，也不相信Ａ女的說法，似見真實性堪慮。
Ｅ男在第一審時證稱：Ａ女的意思是說她在洗澡時，爸爸進去上廁所，就有抱她、親她，只聽到這些而已…我覺得可能是父女比較親密的行為…因為Ａ女覺得讓她不舒服，我跟太太及朋友才去問上訴人，（要去對質先見到Ｃ女時）我一個朋友問Ａ女：「爸爸有無伸舌頭或用手指？」Ａ女說有用手指，但關於上訴人用手指碰下體的事，我沒聽到，這個有點太入骨，我就沒有問那麼清楚（見第一審卷第109頁背面至第111頁）；在更一審時，亦稱：「指侵」的部分，是後來（才說到），不是一開始就講的（見更一審卷第137頁）各等語。似見Ａ女初始時並未向Ｅ男表示遭上訴人「指侵」，祇抱怨對上訴人的行為感到不舒服而已。更何況，縱使Ａ女向Ｅ男之友人表示上訴人「用手指」（侵害），還是屬Ａ女指述，猶須補強證據以坐其實。
⑷Ｃ女即Ａ女之母在第一審、更審時，皆證稱：事件剛發生時
，Ａ女跟我講得很單純，就是她洗澡時，爸爸急著進去上廁所，根本沒有「手指」的部分，手指部分是我哥哥跟他朋友來對質「喇舌」時，該名朋友蹲下來，問Ａ女：「爸爸有沒有親妳？」Ａ女點頭，然後該友人「用指頭做動作」後，問Ａ女：「有沒有這樣？」Ａ女愣一下，才點頭；（其實）Ａ女所說的版本，一直在加，多了那個「手指」（見第一審卷第95頁背面、更一審卷第121頁）。可見Ｃ女所述，與上揭Ｄ女、Ｅ男證述Ａ女轉述事件之經過，似無不符。尤其，Ｃ女證稱：關於親吻部分，Ａ女說上訴人會親她臉頰，我問Ａ女是否有伸舌頭，我「做表情」後，Ａ女就說「有」（見更一審卷第123頁）。果若無訛，似見Ａ女不論主動揭發或者被動受詢問，其就上訴人性侵害之關鍵行為，都是大人做了動作、表情後，才肯認各該情節，而非自主、完整地描述事件經過。Ｃ女所稱Ａ女事後添加「手指」乙節，似非無稽，則Ａ女指述真實性如何？有無受誘導陳述情形？不無再予研求的餘地。
⒉原判決援為補強Ａ女陳述憑信性之所謂各該證人親歷Ａ女之情緒與相關表現，似乎都是轉述Ａ女所陳：
施女在更一審，原祇證稱：Ａ女談及此事「比較嚴肅」（其情緒比起平常較為嚴肅），經檢察官再問，才稱：有感覺到她的心情難過（見更一審卷第208至209頁），但施女並未說明其「感覺」的依憑為何？所謂「嚴肅」所指如何？施女說法是否因詰問時受導引所致？況黃女祇證稱：Ａ女述說此事時，比平常「沈重、嚴肅」。果爾，似皆是證人個人主觀感受，尚非具體、客觀描述所見聞Ａ女當時之反應、情狀。衡以Ａ女向施女稱：被爸爸「摸下體」；向黃女則稱：爸爸以「手指伸入下體」、以媽媽生命安全要脅。衡諸一般社會通念，下體遭手指侵入，相對於撫摸而言，嚴重許多，但Ａ女就侵入下體的反應若僅止於「沉重、嚴肅」，似無任何驚恐、悲憤等情緒波動，則此表情是否即足據為推認其確遭上訴人性侵害之情況證據？尤以施女此部分證詞，似止於「猥褻」，原判決逕採為上訴人「手指性侵犯罪」之補強證據，自屬適用證據法則不當。
原判決又以Ｄ女證稱：Ａ女沒有激動的述說案發經過，很平常，Ａ女很聰明，外向活潑，但「Ａ女說她」會做夢，會躲在房間裡面哭，Ａ女的心情很複雜等語，可見Ａ女雖表面表現平常，惟於深夜入睡時，仍會將真實情緒反應（見原判決第9頁第19至24行）。然則，原判決所謂「真實情緒反應」，似屬Ｄ女個人推測或係轉述Ａ女所言之同一性累積證據，是否為適格之補強證據？且依Ｄ女親身觀察所得，既稱Ａ女反應「很平常」；甚至Ｄ女於原審尚稱：「Ａ女就平常的樣子講，沒有什麼反應，我才半信半疑」（見更一審卷第131頁）。Ｅ男亦稱：我朋友問Ａ女有沒有手指的事情，她祇是平平的說：「有」（見第一審卷第111頁背面）。衡諸Ａ女自幼由Ｄ女帶大，身為舅舅的Ｅ男，因Ａ女抱怨，就親自陪同Ａ女返家對質，可見皆為疼愛Ａ女之親人，然Ａ女在訴說遭上訴人性侵害的情況時，情緒卻如此平靜、平淡，與一般相同遭遇者在親人面前的崩潰、失控、悲傷的反應，大相逕庭，如何補強其指訴的憑信性？允宜充分說明，否則，難昭折服。
㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意
，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為判斷，但此項自由判斷職權之運用，仍應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，非可自由任意為之，觀諸刑事訴訟法第2條第1項、第155條第1項規定即明。倘僅將部分證據單獨觀察判斷，尚不合於證據法則。
⒈Ａ女所寫「悔過書」，其中內容記載「我覺得犯錯並不可怕
，可怕的是不承認還繼續犯錯，我也知道我『做了一件很可怕的事情』，所以我要努力改變給你們看，我可以做到的」（見第一審卷第28頁）。Ｃ女在上訴審證稱：（上訴審卷的）第184頁、第194頁書面（即悔過書），係因浴室事件要求Ａ女所寫（見上訴審卷第168頁至第169頁）；Ａ女雖堅稱與浴室事件無關，但究竟在何情形下被Ｃ女要求寫「悔過書」，卻祇說：「總之」就跟浴室事件無關，母親沒有因為浴室事件，要求我寫一張類似反省的東西（見上訴審卷第17
1頁）；甚至，在第一審還稱：忘記「做了一件很可怕的事情」，指的是什麼事（見第一審卷第92頁背面）。良以Ａ女既因做過一件很可怕的事情，才寫悔過書，竟忘記所謂「很可怕的事情」所指為何，是否合於常理？況父親性侵女兒，依一般社會通念，就是駭人聽聞的可怕事件，則上揭「悔過書」所載，攸關上訴人是否構成強制性交犯罪，原判決就何以不採信Ｃ女證詞，未為充分說明，逕以無其他事證足認係針對本案指控所寫，遽為上訴人不利之認定，亦有理由不備之違誤。
⒉稽之Ａ女亦不諱言：曾因說謊被上訴人打過，在校一直都有
要好的男性朋友；另一悔過書上所載「我不應該因為那個社會案件而誤會爸爸」，是指「誤會爸爸會『強姦』我」（見第一審卷第87頁背面；第92頁），似乎Ａ女對於上訴人存在誤解，尤其懷疑、擔憂遭上訴人性侵害。似見Ｃ女所證：在該段期間，我要求Ａ女每天要看1小時社會新聞，也因Ａ女會說謊、犯錯，才要求她寫悔過書（見第一審卷第98頁背面至第99頁、第100頁、第103頁、本院前審卷第169頁），確有所本。再者，Ａ女當時級任導師嚴○○，證稱：該期間Ａ女表現無太大異狀，Ａ女與該年紀之學童一樣，也有爭執、傳話誤會、挑撥的現象，還以各種理由不上游泳課，Ａ女家長曾到校處理交友、生活舉止的問題等狀況（見上訴審卷第172頁至第174頁）；再參以Ｃ女稱：Ａ女因說謊，遭上訴人處罰後，才跟我說「上訴人在她洗澡時進到浴室」；以及黃女證稱：Ａ女很可憐，曾被打到手不能握筆（見更一審卷第224頁）各等語。果若無訛，Ａ女控訴上訴人的時機，似乎與遭上訴人體罰、毆打有所關連，乃原判決並未說明在此背景情況下，何以猶可確保Ａ女指述真實性之依憑，逕以導師已經證稱Ａ女犯的錯、（偏差）行為，都是一般同時期學童正常狀況，衡情不致不只一次貶損自己名節，（以）陷害上訴人（見原判決第17頁第9至14行）。惟Ａ女的證詞，亟需補強證據以實其說，但原判決似乎祇摭拾與Ａ女指述相符部分（即不利上訴人）的各該證詞，作為認定上訴人犯罪之依憑，但對於可資彈劾Ａ女指述之證詞（包括有利上訴人、中性持平證言）部分，一概摒棄，又未充分說明不予採納之理由，其採證難謂適法。
⒊依原判決認定犯罪事實，乃上訴人坐在浴缸邊，強行將Ａ女
摟抱、側坐其大腿上，再以手指撫摸Ａ女下體，且將手指插入陰道內，Ａ女哭求、拒絕、掙扎（見原判決第4頁）。依一般生活經驗，該浴室經Ａ女洗澡後，應處於濕滑狀態，據Ｃ女證稱住處不大（見第一審卷第98頁及背面），則該浴廁空間、配備如何？依上訴人、Ａ女身形，可否在該空間內遂行犯行，允宜查明。至於如廁、如浴，乃至親子間互動方式等生活習慣，因人而異，原判決未充分說明，何以上訴人所辯其使用浴廁相關習慣，如何有與其個人，乃至家庭生活習慣不符之情，遽為不利上訴人認定，亦嫌速斷。
㈢證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之疑點未予
調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。Ｅ男於第一審，證稱：我跟我太太及我的2個朋友，帶Ａ女回家要找上訴人（對質），「我一個朋友」問Ａ女，爸爸有無伸舌頭或用手指（見第一審卷第107頁背面至第111頁背面）。則在Ｅ男尚且不知上訴人有手指性侵乙事，何以該友人會詢問Ａ女上情？且依Ｃ女所述，也是此刻才知道有所謂「指侵」之事，未嘗不可傳喚該名友人，究明其何以如此詢問Ａ女，以釐清事實經過。原審未予調查，逕論處上訴人對幼女強制性交，自嫌查證未盡。
三、以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項。原判決上述部分之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分具有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國109年6月4日
最高法院刑事第三庭
審判長法官洪昌宏
法官李錦樑法官蔡彩貞法官吳淑惠法官林孟宜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年6月5日