裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第271號刑事判決
裁判日期：民國95年09月08日
裁判案由：妨害兵役
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上易字第271號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告妨害兵役案件，不服臺灣高雄地方法院94年度易字第1772號中華民國95年3月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵緝字第1325號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○役齡男子意圖避免徵兵處理，徵兵檢查無故不到，累犯，處有期徒刑参月，如易科罰金，以参佰元（即新臺幣玖佰元）折算壹日。
事實
一、乙○○為役齡男子，前於民國91年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院判處應執行有期徒刑10月，於93年12月1日縮刑期滿執行完畢。猶不知警惕，雖於93年12月2日出獄後，曾前往高雄市小港區公所兵役課詢問有關禁役事宜，並留存其向友人借用之0000000000號行動電話供為承辦兵役人員聯絡相關兵役事宜用，惟其於93年12月上旬、中旬某日，經高雄市小港區公所兵役課承辦人員甲○○二度以上開行動電話與之取得聯絡，並告知有關將於93年12月30日下午1時30分在高雄市立凱旋醫院進行徵兵檢查通知事項，及要其前往高雄市小港區公所領取93年役男徵兵檢查通知（書）等事宜後，竟意圖避免徵兵處理，未前往領取上開徵兵檢查通知（書），再經甲○○第三度通知，即避不接聽電話。嗣上開徵兵檢查通知（書），經里幹事於93年11月19日送往乙○○原戶籍地─高雄市○○區○○路○號無法送達，再於93年12月24日上午11時許，以寄存在高雄市小港區公所方式為送達，惟乙○○亦未前往領取，且亦未於93年12月30日下午1時30分前往高雄市立凱旋醫院接受徵兵檢查。
二、案經高雄市政府函送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面─證人即高雄市小港區公所兵役課承辦人員甲○○於95年7月28日至本院具結作證時，被告乙○○雖未在場。惟該日被告係經本院合法傳喚未到庭，有送達證書、高雄市三民區公所函在卷可憑（見本院卷第44、45頁），自屬可歸責於被告之事由；且本院亦予被告有辯明證人甲○○證言之機會，自對其防禦權並無剝奪。是證人甲○○於本院證述之證據能力，自不因可歸責於被告之事由而受影響，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由─㈠訊據被告固坦承曾至高雄市小港區公所兵役課詢問相關禁役
事宜，並留下0000000000號行動電話供為聯絡之用，復曾接聽高雄市小港區公所兵役課人員電話，惟矢口否認有避免徵兵處理之犯行，辯稱：「小港區公所人員有打電話給伊，是說要幫伊安排體檢時間，但並沒有說何時要體檢，伊也沒有接到徵兵檢查通知」云云。
㈡經查：
⒈被告為00年0月00日生，有被告個人基本資料查詢結果表1紙在卷可憑（見本院卷第27頁）；且依兵役法第3條規定：
「男子年滿18歲之翌年1月1日起役，至屆滿40歲之年12月31日除役，稱為役齡男子。但軍官、士官除役年齡，不在此限。」；又被告應於93年12月30日下午1時30分，前往高雄市立凱旋醫院接受徵兵檢查，惟被告未依規定到場，亦有93年役男徵兵檢查通知（書）、高雄市小港區役男參加93年12月30日徵兵檢查名冊各1份在卷可憑（見94偵4218號卷第14、18頁）；再者，上開徵兵檢查通知（書）業於93年12月24日上午11時許，以寄存在高雄市小港區公所方式為送達，有送達通知書、相片在卷可稽（見94偵4218號卷第15至17頁）。足認被告為役齡男子，並應於93年12月30日下午1時30分接受徵兵檢查，該徵兵檢查通知（書）已合法達，被告未依規定到場無訛。
⒉被告固辯稱「小港區公所人員有打電話給伊，是說要幫伊安
排體檢時間，但並沒有說何時要體檢」云云。惟證人甲○○業於本院證稱：「乙○○曾經到小港區公所留手機號碼給伊，後來伊有透過乙○○所留的手機電話通知他來領取徵兵檢查通知書，電話有接通，是他本人聽的；伊前後通知乙○○
2次，都是他本人接聽，第一次沒有來，伊又第二次通知他，也是他本人接聽的，但還是沒有來，之後伊再通知時，就由他的朋友接聽；伊在電話裡有明確告知乙○○要他來拿徵兵檢查通知書，他也有答應；伊確定接伊電話的人就是乙○○，他說他本人就是乙○○；伊是在93年12月1日以後至93年12月23日間撥電話的，前二通都是乙○○本人接的，之後是他朋友接的」等語在卷（見本院卷第51至53頁）；再對照被告上開自承曾接聽高雄市小港區公所兵役課人員電話之陳述，及證人甲○○係基於職務之需要與被告聯繫，自會就接聽電話之對方身分特別為辨識；又參酌證人甲○○上開明確證稱有告知被告前來拿取徵兵檢查通知書一節，及本件徵兵檢查日期（93年12月30日）與徵兵檢查通知書寄存送達日期（93年12月24日）僅相距約1星期，顯係被告2度未依約前往拿取徵兵檢查通知書，證人甲○○始有以寄存送達方式為送達。足認證人甲○○確有依被告所留行動電話號碼撥打予被告，並告知本件徵兵檢查事宜，被告亦確有接聽該電話，就應接受徵兵檢查一事明確知悉，被告上開所辯「甲○○電話通知，僅係為安排尚未確定日期之徵兵事宜」云云，自屬不可信。
⒊至於證人 吳明輝 於原審證稱：「乙○○於93年12月出獄後，
他父親帶他來高雄市○○區○○路○○○號3樓與伊同住，要伊幫忙找工作，但他有時晚上沒有回來睡覺，他說是去找朋友」等語（見原審易字卷第53頁），僅足以證明被告於93年12月間係住在上開義華路107號3樓處，尚難依此為被告有利之認定，併此說明。
㈢綜上所述，被告上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採信。是本件事證已明，被告犯 行洵 堪認定。
三、論罪及撤銷改判之理由─㈠核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第3條第3款役齡男子
意圖避免徵兵處理，徵兵檢查無故不到罪。妨害兵役治罪條例雖於95年5月30日修正公布（修正第25條，並刪除第23條：「犯本條例之罪，處6月以上有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」），並自95年7月1日施行，惟同法第3條並未修正，且本件所處之刑未逾有期徒刑6月（詳如後述），自無新舊法比較之必要。又被告前於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院判處應執行有期徒刑10月，於93年12月1日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑執行完畢，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。㈡原判決未能傳喚本件徵兵處理之承辦人員，以確認被告是否
有避免徵兵處理之故意，遽為被告無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決諭知被告無罪不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
四、科刑之理由─㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第41條前段業已修正為：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受
6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1千元、
2千元或3千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前刑法第41條第1項前段：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，自以修正前刑法第41條第1項前段之規定，較有利於被告。
㈡爰審酌被告規定接受徵兵檢查，影響國家兵役制度及軍備戰
力，足生危害於國家安全，且前有前科犯行，素行非佳，犯後復飾詞卸責等一切情狀，量處有期徒刑3月，併依修正前刑法第41條第1項規定，諭知易科罰金之折算標準。
五、適用之法律─㈠刑事訴訟法第369條、第299條。
㈡妨害兵役治罪條例第3條第3款。
㈢刑法第11條前段、第2條第1項，修正前刑法第41條第1項、第47條。
㈣修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條。
本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中華民國95年9月8日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃三友法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年9月8日
書記官黃富美附錄本件判決論罪科刑法條：
妨害兵役治罪條例第3條第3款：
役齡男子意圖避免徵兵處理，而有下列行為之一者，處5年以下有期徒刑：
三徵兵檢查無故不到者。